臺灣臺中地方法院99年度訴字第146號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第146號刑事判決

裁判日期：民國99年03月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第146號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第23050號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表（宣告刑欄）所示之刑。應執行有期徒刑捌年；販賣毒品海洛因之所得新臺幣參仟元與 魏早建 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之行動電話機具壹支與魏早建連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，或以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年訴字第2887號判處有期徒刑10月確定，入監執行後，業於民國97年5月24日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悛悔警惕，與魏早建（後述四次販賣第一級毒品海洛因犯行，業經臺灣高等法院臺中分院於98年12月31日以98年度上重訴字第41號判處應執行刑有期徒刑16年10月在案），共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先以新臺幣（下同）1400元之代價，利用不知情之 廖椿成 申請行動電話0000000000號門號供魏早建使用，魏早建即以該行動電話門號作為販毒之聯絡工具，分別於下列時間、地點，與甲○○共同以「阿火」為代號，販賣4次海洛因給少年江ＯＯ（真實姓名年籍詳卷）：
㈠少年江ＯＯ於97年11月1日，以其0000000000號門號之行動
電話，撥打0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定在臺中縣大里市○○路旁交易，魏早建即與甲○○前往上開地點，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣1小包海洛因予少年江ＯＯ，並由魏早建交付1小包海洛因給少年江ＯＯ，及向少年江ＯＯ收取1,000元之價金。
㈡少年江ＯＯ於97年11月4日，以其0000000000號門號之行動
電話，撥打0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定在臺中縣大里市○○路旁交易，魏早建即指示甲○○前往上開地點，以500元之價格，販賣1小包海洛因予少年江ＯＯ，並由甲○○交付1小包海洛因給少年江ＯＯ，及向少年江ＯＯ收取500元之價金。
㈢少年江ＯＯ於97年11月8日，以其0000000000號門號之行動
電話，撥打0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定在臺中縣大里市○○路旁交易，魏早建即指示甲○○前往上開地點，以1,000元之價格，販賣1小包海洛因予少年江ＯＯ，並由甲○○交付1小包海洛因給少年江ＯＯ，及向少年江ＯＯ收取1,000元之價金。
㈣少年江ＯＯ於97年11月12日，以其0000000000號門號之行動
電話，撥打0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定在臺中縣大里市○○路旁交易，魏早建即指示甲○○前往上開地點，以500元之價格，販賣1小包海洛因予少年江ＯＯ，並由甲○○交付1小包海洛因給少年江ＯＯ，及向少年江ＯＯ收取500元之價金。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力之說明：查檢察官、被告甲○○及其辯護人對於本判決所引用之下列供述證據之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均得作為證據，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告於偵查中檢察官訊問及本院審理時均坦白承認，並據證人廖椿成、證人即少年江ＯＯ於警詢時證述及檢察官訊問時均結證明確，且於共犯魏早建被訴販賣第一級毒品案件即另案本院98年度訴字第2533號審理時，亦經並據證人廖椿成、證人即少年江ＯＯ及被告以證人身分均結證綦詳，互核情節相符。此外，並有上開門號0000000000行動電話之通聯調閱查詢單附卷可稽。至共犯魏早建雖陳稱：其於97年11月初因腳疾在醫院住院，不可能販賣毒品等語，然參諸卷附澄清綜合醫院中港分院98年8月5日澄高字第982497號函、中國醫藥大學附設醫院98年8月7日院管檔字第0980006276號函，可知共犯於97年11月1日至同年11月15日期間，均無在該等醫院住院之紀錄，益徵被告及證人江ＯＯ前揭不利共犯魏早建陳述之可信性。又查，我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因給他人之可能。況少年江ＯＯ與被告間並無特殊之親屬情誼，則其倘非有利可圖，應無平白費時、費力交付海洛因給少年江ＯＯ，顯見被告在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。綜上所述，足認被告前揭自白確與事實相符。本案事證明確，被告前揭四次與魏早建共同販賣第一級毒品海洛因予少年江ＯＯ之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告於行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98
年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第
3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留
6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年
7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。又最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查，被告就前揭犯罪事實欄一所示之四次販賣第一級毒品海洛因犯行，其於偵查中及本院審理時均自白犯行（詳後述）。而修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。該條文修正前規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而修正後第1項規定適用之條件較寬，且就科刑部分為必減或得免，復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以修正後規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，各應適用裁判時即修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。
㈡查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，不得持有、販賣。核被告就前揭犯罪事實欄一所示（即附表編號１至４）之四次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告與共犯魏早建間，就前揭犯罪事實欄一所示之四次販賣
第一級毒品犯行，均互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤又按刑法已於94年2月2日修正刪除原第56條所定連續犯規
定，並自95年7月1日施行，則數行為而犯同一之罪名者，其發生在修正刑法施行後者，即不能再適用修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第5點第4款參照）。再揆之原刑法第56條連續犯修正之理由略謂：「對繼續（指反覆多次）犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，顯見基於概括犯意，多次販賣毒品之行為，於刑法修正前，固得依連續犯之例，論以一罪，但於修正刑法施行後，所為之數販賣毒品行為，即應回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而各自獨立評價之數罪。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯態樣。又所指接續犯乃指單一犯意，在時間、空間密接之犯罪情形而言，否則，即不符合接續犯之要件。核之反覆多次之販賣毒品行為，其在時間差距上，可以分開，各具獨立性，在95年7月1日修正刑法施行前，從未將多次販賣毒品之行為，視為集合犯或接續犯，則在修正刑法施行後，自難僅因連續犯刪除後，多次販賣毒品行為，須按數罪併罰，行為人可能受重刑制裁，即遷就其利益，強將原屬於連續犯之數個獨立犯罪之行為，不當解釋為集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後之多次販賣毒品犯行，採一罪一罰，始符合刑罰公平原則。依前開說明，被告就前揭犯罪事實欄一所示（即附表編號１至４）之四次販賣第一級毒品犯行間，乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥另被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年訴字
第2887號判處有期徒刑10月確定，入監執行後，業於97年5月24日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之四罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。㈦按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項
關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參見最高法院98年度臺上字第6928號判決，亦同此旨）。經查，被告係於共犯魏早建被訴販賣第一級毒品案件即另案本院98年度訴字第2533號於98年8月20日審理時，以證人身分就前揭犯罪事實欄一所示之四次販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，對其自己及共犯魏早建為不利之證述後，始經檢察官簽分而對被告為本案偵查，雖檢察官於本案偵查中即98年12月7日訊問被告時，並未具體就本案四次之各次販賣第一級毒品海洛因時間、交易過程之細節與被告一一確認，惟參諸被告於該次檢察官訊問時，業已就少年江ＯＯ撥打上開門號0000000000號行動電話時找共犯魏早建時有由其接聽電話，第一次其係與共犯魏早建共同至交易地點並由魏早建交付1小包海洛因給少年江ＯＯ及向少年江ＯＯ收取1,000元之價金，其餘則係依共犯魏早建之指示，由其騎乘機車交付海洛因予少年江ＯＯ並向少年江ＯＯ收取金錢等販賣第一級毒品海洛因之構成要件事實供述明確，此綜核被告以證人身分於另案本院98年度訴字第2533號於98年8月20日審理時證言、本案檢察官簽分偵辦被告之簽呈及被告於98年12月7日本案偵查中檢察官訊問時之供述甚明，自堪認被告於偵查中業已自白本案四次販賣第一級毒品之犯行。則被告於偵查中及本院審理時既均自白本案四次販賣第一級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應各減輕其刑（就罰金刑部分，並均依法先加重後減輕之）。
㈧再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就前揭犯罪事實欄一所示之四次販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣次數僅有四次，且均僅各為500元或1,000元之小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，被告僅因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告所犯前揭犯罪事實欄一所示之四次販賣第一級毒品犯行，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，尚嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑（就罰金刑部分，並均應依法先加重後遞減輕之）。
㈨爰審酌被告前有多次經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，其明知海洛因為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告就本案各次販賣第一級毒品犯行犯後尚知醒悟、均坦承犯行之態度，及被告本案各次販賣第一級毒品均屬小額交易、販賣毒品所得合計僅3,000元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，其就本案行為分工之角色不若共犯魏早建為重，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如附表（宣告刑欄）所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈩被告與共犯魏早建本案各次共同販賣海洛因之所得，均應依
毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知與魏早建連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。復按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院
98年度臺上字第2311號判決參照）；又倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第1696號判決參照），被告與共犯魏早建使用0000000000門號之行動電話機具1支，係由共犯魏早建帶同被告至通訊行申請而買給被告乙節，業據被告 陳明 在卷，故係被告所有供與共犯魏早建本案共同犯罪所用之物，該行動電話機具雖未扣案，惟亦不能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。至上開0000000000門號之SIM卡1張，係廖椿成所申請，且證人廖椿成於警詢時業已證稱：其於97年12月1日辦理停機停止使用等語，故上開門號之SIM卡1張原屬證人廖椿成所有，且亦已停止使用，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國99年3月23日
刑事第十四庭審判長法官陳得利
法官黃裕仁法官何世全附表：
┌──┬───────┬──────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│販賣毒品所得│宣告刑││││（新臺幣）││├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│１│即前揭犯罪事實│1000元│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│││欄一、㈠之犯行││有期徒刑柒年玖月；販賣毒品海洛因之│││││所得新臺幣壹仟元與魏早建連帶沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以其等財產│││││連帶抵償之；未扣案之行動電話機具壹│││││支與魏早建連帶沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，連帶追徵其價額，或以其等│││││財產連帶抵償之。│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│２│即前揭犯罪事實│500元│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│││欄一、㈡之犯行││有期徒刑柒年捌月；販賣毒品海洛因之│││││所得新臺幣伍佰元與魏早建連帶沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以其等財產│││││連帶抵償之；未扣案之行動電話機具壹│││││支與魏早建連帶沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，連帶追徵其價額，或以其等│││││財產連帶抵償之。│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│３│即前揭犯罪事實│1000元│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│││欄一、㈢之犯行││有期徒刑柒年玖月；販賣毒品海洛因之│││││所得新臺幣壹仟元與魏早建連帶沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以其等財產│││││連帶抵償之；未扣案之行動電話機具壹│││││支與魏早建連帶沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，連帶追徵其價額，或以其等│││││財產連帶抵償之。│├──┼───────┼──────┼─────────────────┤│４│即前揭犯罪事實│500元│甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處│││欄一、㈣之犯行││有期徒刑柒年捌月；販賣毒品海洛因之│││││所得新臺幣伍佰元與魏早建連帶沒收，│││││如全部或一部不能沒收時，以其等財產│││││連帶抵償之；未扣案之行動電話機具壹│││││支與魏早建連帶沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，連帶追徵其價額，或以其等│││││財產連帶抵償之。│└──┴───────┴──────┴─────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建分中華民國99年3月23日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。