裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第890號刑事判決
裁判日期：民國99年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十九年度上訴字第八九０號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第六八九號中華民國九十九年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度偵字第三０五０、七０一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國（下同）八十五年間因煙毒、麻藥案件，經法院分別判處有期徒刑三年八月、八月，定執行刑有期徒刑四年確定；又於八十六、八十七年間因二件煙毒及麻藥案件，經法院分別判處有期徒刑三年四月、十二年及八月確定，其中有期徒刑三年四月、八月各減刑為有期徒刑一年八月、四月後，與十二年有期徒刑，定執行刑有期徒刑十三年六月，接續應執行刑四年執行，於九十七年十二月十八日縮刑期滿假釋出監，現仍在假釋期間內（不構成累犯）。詎不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話為對外聯絡工具，由甲○○以0000000000號行動電話撥打丙○○持用之上開門號行動電話，約定購買毒品事宜後，於下列時間、地點，分別販賣甲基安非他命予甲○○，前後共計二次：㈠於九十九年二月六日下午六時三十六分許，在臺南縣○○鄉○○路上府城豆漿店附近，以新臺幣（下同）二萬五千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予甲○○；㈡於九十九年二月八日中午十二時三十分許，在臺南縣○○鄉○○路府城豆漿店附近，以三千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命半錢予甲○○，總計得款二萬八千元。嗣警方偵辦甲○○販賣毒品案件，對甲○○實施通訊監察，發現丙○○涉嫌販賣毒品予甲○○，遂報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發拘票，於九十九年二月二十四日下午二時許，至丙○○工作之地點臺南縣○○鄉○○路○○巷○○號前，逕行拘提丙○○到案，並附帶搜索其身體，當場扣得其販賣剩餘之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重三‧五三五公克）及其所有供其販賣毒品聯絡使用之ＵＴＥＣ廠牌行動電話一支（序號：000000000000000號）、門號0000000000號ＳＩＭ卡一張。
二、乙○○明知甲○○欲販賣第二級毒品安非他命予他人，竟基於幫助甲○○販賣第二級毒品之犯意，於九十九年二月九日凌晨一時許，駕車搭載甲○○前往臺南縣關廟鄉超級座釣蝦場，販賣甲基安非他命二千五百元予 郭振宏 ，以此方式幫助甲○○犯販賣甲基安非他命犯行（另有甲○○販賣第二級毒品罪部分，判處應執行有期徒刑四年十月，撤回上訴確定）。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局歸仁分局偵辦後報請同署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告丙○○、乙○○於偵查中、原審及本院審理時供承不諱，並據甲○○證實明確，復有被告丙○○為警扣案之甲基安非他命一包、ＵＴＥＣ廠牌行動電話一支（序號：000000000000000號）及門號0000000000號ＳＩＭ卡一張在卷可資佐證。被告丙○○扣案之甲基安非他一包，經送鑑定結果，為甲基安非他命成分（驗餘淨重三‧五三五公克），有高雄市立凱旋醫院九十九年七月二十六日出具之高市凱醫驗字第一三六二三號濫用藥物成品檢驗鑑定書一件（見一審卷第一一三之二頁）在卷可稽，被告丙○○、乙○○自白均與事實相符，本件事證明確，被告丙○○、乙○○犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告丙○○與甲○○間均無深切交情，僅存有買賣毒品關係，復據被告丙○○、甲○○供述在卷，倘非有利可圖，被告丙○○絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深厚交情之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告供述之價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告丙○○未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴如事實及附表所示地點交付毒品之理，是被告丙○○營利之意圖至為炯然。另被告乙○○駕車搭載甲○○前往販賣第二級毒品予他人，雖未參與販賣毒品之構成要件行為，然其在明知甲○○係要販賣毒品予他人之情形下，仍駕車搭載甲○○助其前往販毒，其主觀上顯有幫助甲○○販賣毒品之犯意，而應構成幫助犯行。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告乙○○所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪。被告丙○○販賣甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣上開毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○所犯上揭販賣第二級毒品二罪，犯意各別，行為互異，時間亦殊，應予分論併罰。被告乙○○幫助他人實施犯罪，為幫助犯，應依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑。另被告丙○○、乙○○於偵查及審判中均自白犯行，所犯各罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。被告乙○○所犯上開幫助販賣第二級毒品罪，則應遞減其刑。被告丙○○於本案偵審中，固陳稱其曾向檢察官供出其毒品之來源即綽號「蔡董」之人等語，惟經原審依職權函詢結果，檢察官並未因此查獲綽號「蔡董」之人（見一審卷第六八至七○、一一三、一三三頁），顯未合毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑要件，無從據以減輕其刑。
四、按適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，固未排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，此有最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可供參考。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，併有最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決可資參照。且被告有無前科，素行是否端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院五十一年台上字第八九九號判例參照）。再刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院九十九年度台上字第一五二二號判決意旨參照）。本院考量販賣第二級毒品罪法定最低刑度係有期徒刑七年，非唯遠較販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑為輕，且不及無期徒刑減輕後刑度之半（刑法第六十五條第二項：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑），不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告丙○○所犯者有二罪，非偶發之單一犯行，又無因不得已而為之情由，並無情輕法重之憾，縱使就被告丙○○所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行量處七年以上有期徒刑，仍難認為有顯屬過重之情形。況被告丙○○正值盛年，不思以正當途徑賺取金錢，而多次販賣毒品牟利，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，被告乙○○明知甲○○係要販毒予他人，仍駕車幫助甲○○前往販毒，足以擴大毒品危害範圍，二人並無「犯罪之情狀顯可憫恕」情形，且被告二人上開犯行，業已依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，被告乙○○併依刑法第三十條第二項規定減輕其刑，渠等上開所為，依一般國民社會感情，尚難認被告二人本件之罪有何可堪憫恕之處，認並無再依刑法第五十九條規定遞予酌減其刑之必要，併此敘明。
五、原審審酌被告丙○○貪圖小利，販毒牟取利益，危害社會治安，及販賣二次、賺取金額有限、數量非多；被告乙○○明知販賣毒品之嚴重性，助長甲○○販毒犯行，所生危害亦非輕；暨二人之素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十條第一項、第二項、第四十七條第一項、第五十一條第五款，量處被告丙○○二罪分別為有期徒刑四年及三年十月，定應執行刑有期徒刑五年。被告乙○○有期徒刑一年十月。被告丙○○販賣第二級毒品所得二萬八千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。扣案之ＵＴＥＣ廠牌行動電話一支（序號：000000000000000號）、門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，係被告丙○○所有供其每次販毒聯絡使用，為被告丙○○供述在卷，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。被告丙○○身上扣得之第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重三．五三五公克），係被告丙○○販賣予甲○○後所剩餘，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告等上訴，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。被告乙○○辯護人請求為緩刑宣告，因乙○○幫助販賣毒品，危害國民身心健康及社會風氣，嚴重敗壞社會治安，乃不宜為緩刑諭知，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國99年10月27日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國99年10月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。