裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第883號刑事判決
裁判日期：民國99年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十九年度上訴字第八八三號上訴人即被告甲○○
（選任辯護人 何建宏 律師上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第六五九號中華民國九十九年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度偵字第六五一三號、第七四三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，各處如附表所示之刑。甲○○應執行有期徒刑捌年，乙○○應執行有期徒刑柒年陸月。販賣毒品所得新臺幣拾貳萬柒仟元沒收；如全部或一部不能沒收時，其中陸萬捌仟伍佰元以甲○○、乙○○財產連帶抵償之；其中新臺幣伍萬捌仟伍佰元，以甲○○財產抵償之。扣案電子磅秤壹個、夾鏈袋壹包、DBTEL牌行動電話壹支、易利信牌J101型行動電話壹支、門號0000000000號、0000000000號SIM卡共貳張，均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）九十六年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑五月、減刑為有期徒刑二月又十五日，於九十七年七月九日易科罰金執行完畢。
二、甲○○、乙○○為男女朋友關係，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所示之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，二人共同基於販賣甲基安非他命牟利之犯意聯絡，以0000000000號、0000000000號行動電話門號為聯絡工具，於附表所示時間、地點，販賣附表所示金額之安非他命予 吳岱安 、 周瑞陽 、 鄭能富 、 吳文証 、 蔡耿榮 、 曾清揚 等人（詳如附表所示）。嗣於九十九年四月十九日中午十二時四十分許，為警對甲○○在臺南縣永康市○○○路○○巷○○號之四住所進行搜索而查獲，並扣得甲○○所有、供販賣毒品所用之電子磅秤一個、夾鏈袋一大包、DBTEL牌行動電話、易利信牌J101型行動電話各一支、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡共四張等物。
三、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、前揭告告甲○○、乙○○，共同於附表所示時間、地點，販賣第二級毒品安非他命予吳岱安、周瑞陽、鄭能富、吳文証、蔡耿榮、曾清揚等事實，迭據被告甲○○、乙○○於偵查中，原審及本院審理時坦承不諱，核與購買毒品之吳岱安、周瑞陽、鄭能富、吳文証、蔡耿榮、曾清揚分別於警詢或偵查中證述明確，復有被告甲○○所持用0000000000號、0000000000號行動電話門號之通訊監察譯文，及扣案之電子磅秤、夾鏈袋、行動電話、SIM卡等在卷可資佐證。被告甲○○、乙○○自白與事實相符，本件事證明確，被告二人犯行堪以認定。
二、被告對於購入及販賣甲基安非他命之價格雖未為吐實，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量。每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣毒品，又違反毒品危害防制條例販賣甲基安非他命為重罪，經警查緝甚嚴，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且被告與吳岱安、周瑞陽、鄭能富、吳文証、蔡耿榮、曾清揚等人間，既非至親，又無故舊關係，則被告出售毒品海洛因給吳岱安等人，若無從中謀利，顯然與常情不符，是被告前揭販賣毒品甲基安非他命，顯有牟利之意圖。
三、查被告二人於九十八年五月十九日前所為之犯行，於行為後，毒品危害防制條例第四條、第十七條之規定業經修正公布，並已施行。查現行毒品危害防制條例第四條第二項，雖將併科罰金部分由修正前該條例第四條第二項所規定之七百萬元提高為現行條文之一千萬元，然現行條文於該條例增列第十七條第二項偵查及審判中自白減刑之規定。綜合比較修正前、後毒品危害防制條例相關規定，自以現行毒品危害防制條例之規定有利於被告。甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所示之第二級毒品。核被告二人販賣第二級毒品安非他命，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告二人販賣前持有安非他命之低度行為，應為事後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第三十條第一項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯。本件被告乙○○因與被告甲○○為同居之男女朋友關係，乃依甲○○指示，代為交付安非他命並收受價款，其行為既已構成要件行為之實施，依前開說明，即應與甲○○論以共同正犯。所犯如附表所示之各次販賣行為，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。被告乙○○前於九十六年間因詐欺案件，經原審九十六年度簡上字第三七六號判處有期徒刑五月，減刑為有期徒刑二月又十五日確定，於九十七年七月九日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應加重其刑。被告二人於偵查中、原審及本院審理時，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品安非他命之工作，無不嚴加執行，非法販賣毒品安非他命者，為逃避查緝，均用盡各種方法掩飾，很不容易被破獲，且販賣第二級毒品安非他命，法定刑非為死刑或無期徒刑等極刑，又被告二人上開犯行，業已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，渠等上開所為，依一般國民社會感情，尚難認被告二人所犯本件之罪有何堪憫恕之處，認並無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之必要。
四、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟查㈠原判決於事實論被告二人牟利販賣甲基安非他命，於理由欄郤未為論述如何牟利，有理由欠備之違誤。㈡近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品安非他命之工作，無不嚴加執行，非法販賣毒品安非他命者，為逃避查緝，均用盡各種方法掩飾，很不容易被破獲，且販賣第二級毒品安非他命，法定刑非為死刑或無期徒刑等極刑，實無再依刑法第五十九條規定酌減其刑餘地；原判決以被告等販賣金額最高者為五千五百元，低者則僅五百元，數量非鉅，有別於大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者，所得總和為十二萬七千元，獲利仍屬有限，犯罪情節輕微，依刑法第五十九條規定酌減其刑，委有未當。㈢另按毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定：「條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」扣案電子磅秤一個，夾鏈袋一包，DBTEL牌、易利信牌J101型行動電話各一支，門號0000000000號、0000000000號SIM卡各一張，原判決認均為被告甲○○所有，並用以進行秤重、分裝、聯繫販賣毒品所用之物，郤未適用毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，亦有法則適用不當。原判決既有前開可議之處，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告二人販賣毒品牟利，危害社會非輕，販賣之數量非多、所得利益非鉅，及犯後坦承犯行，態度良好，檢察官分別具體求處有期徒刑五年等一切情狀，各量處如附表所示之刑後，分別定被告甲○○、乙○○應執行之刑為有期徒刑七年六月、七年，以資懲儆。被告二人販賣毒品所得十二萬七千元元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，其中六萬八千五百元由被告二人財產連帶抵償之，其中五萬八千五百元由被告 吳明瀚 財產抵償之。又扣案電子磅秤一個，夾鏈袋一包，DBTEL牌、易利信牌J101型行動電話各一支，門號0000000000號、0000000000號SIM卡各一張，均為被告甲○○所有，並用以進行秤重、分裝、聯繫販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定沒收。至其他扣案之0000000000號、0000000000號SIM卡，則無積極證據可認係被告用以聯繫販賣毒品所用之物，乃不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國99年10月27日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國99年10月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表┌──┬───┬───────┬───────────┬───────┬──────┬──────────────┐│編號│購毒者│時間│地點│交易毒品之金額│乙○○出面│宣告刑││││││及次數│交易次數││├──┼───┼───────┼───────────┼───────┼──────┼──────────────┤│１│吳岱安│98年2月間-│臺南縣永康市○○○路│2000元4次│9次（99年3月│甲○○、乙○○共同販賣第二級││││99年3月31日│43巷31號之4被告住處│1000元6次│31日除外，│毒品罪，玖罪。甲○○各處有期│││││巷口7-11超商前││該次交易之安│徒刑叁年柒月；乙○○累犯，各│││││被告上開住處內││非他命價值│處有期徒刑叁年玖月。販賣毒品│││││││2000元）│所得之財物共新臺幣壹萬貳仟元││││││││連帶沒收。如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產連帶抵償之。扣││││││││案電子磅秤壹個、夾鏈袋壹包、││││││││DBTEL牌行動電話壹支、易利信││││││││牌J101型行動電話壹支、門號09││││││││00000000號、0000000000號SIM││││││││卡共貳張，均沒收。││││││││││││││││甲○○販賣第二級毒品罪，處有││││││││期徒刑叁年柒月。販賣毒品所得││││││││之財物新臺幣貳仟元沒收。如全││││││││部或一部不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。扣案電子磅秤壹個、夾││││││││鏈袋壹包、DBTEL牌行動電話壹││││││││支、易利信牌J101型行動電話壹││││││││支、門號0000000000號、091679││││││││1672號SIM卡共貳張，均沒收。│││││││││││││││││├──┼───┼───────┼───────────┼───────┼──────┼──────────────┤│２│周瑞陽│98年7、8月間-│被告上開住處附近│5000元2次│2次（均販賣│甲○○、乙○○共同販賣第二級││││99年3月28日│臺南縣○○鄉○○○街│3000元3次│價值5000元安│毒品罪，貳罪。甲○○各處有期│││││26號周瑞陽居所附近││非他命）│徒刑叁年柒月；乙○○累犯，各││││││││處有期徒刑叁年玖月。販賣毒品││││││││所得之財物共新臺幣壹萬元連帶││││││││沒收。如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產連帶抵償之。扣案電││││││││子磅秤壹個、夾鏈袋壹包、DBTE││││││││L牌行動電話壹支、易利信牌J10││││││││1型行動電話壹支、門號0000000││││││││825號、0000000000號SIM卡共貳││││││││張，均沒收。││││││││││││││││甲○○販賣第二級毒品罪，叁罪││││││││，各處有期徒刑叁年柒月。販賣││││││││毒品所得之財物共新臺幣玖仟元││││││││沒收。如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。扣案電子磅││││││││秤壹個、夾鏈袋壹包、DBTEL牌││││││││行動電話壹支、易利信牌J101型││││││││行動電話壹支、門號0000000000││││││││號、0000000000號SIM卡共貳張││││││││，均沒收。│├──┼───┼───────┼───────────┼───────┼──────┼──────────────┤│３│鄭能富│98年7月間-│被告上開住處│5000元10次│2次│甲○○、乙○○共同販賣第二級││││99年3月間│臺南市○區○○路485│││毒品罪，貳罪。甲○○各處有期│││││巷21號9樓之8鄭能富居│││徒刑叁年柒月；乙○○累犯，各│││││所樓下│││處有期徒刑叁年玖月。販賣毒品││││││││所得之財物共新臺幣壹萬元連帶││││││││沒收。如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產連帶抵償之。扣案電││││││││子磅秤壹個、夾鏈袋壹包、DBTE││││││││L牌行動電話壹支、易利信牌J10││││││││1型行動電話壹支、門號0000000││││││││825號、0000000000號SIM卡共貳││││││││張，均沒收。││││││││││││││││甲○○販賣第二級毒品罪，捌罪││││││││，各處有期徒刑叁年柒月。販賣││││││││毒品所得之財物共新臺幣肆萬元││││││││沒收。如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。扣案電子磅││││││││秤壹個、夾鏈袋壹包、DBTE牌行││││││││動電話壹支、易利信牌J101型行││││││││動電話壹支、門號0000000000號││││││││、0000000000號SIM卡共貳張，││││││││均沒收。│├──┼───┼───────┼───────────┼───────┼──────┼──────────────┤│４│吳文証│98年12月間-│臺南市○○路與開元路│5500元7次│6次│甲○○、乙○○共同販賣第二級││││99年4月中旬│附近巷內全家超商前│││毒品罪，陸罪。甲○○各處有期│││││臺南市○○路千越加油│││徒刑叁年柒月；乙○○累犯，各│││││站│││處有期徒刑叁年玖月。販賣毒品││││││││所得之財物共新臺幣叁萬叁仟元││││││││連帶沒收。如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產連帶抵償之。扣││││││││案電子磅秤壹個、夾鏈袋壹包、││││││││DBTEL牌行動電話壹支、易利信││││││││牌J101型行動電話壹支、門號09││││││││00000000號、0000000000號SIM││││││││卡共貳張，均沒收。││││││││││││││││甲○○販賣第二級毒品罪，處有││││││││期徒刑叁年柒月。販賣毒品所得││││││││之財物新臺幣伍仟伍佰元沒收。││││││││如全部或一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。扣案電子磅秤壹個││││││││、夾鏈袋壹包、DBTEL牌行動電││││││││話壹支、易利信牌J101型行動電││││││││話壹支、門號0000000000號、09││││││││00000000號SIM卡共貳張，均沒││││││││收。│├──┼───┼───────┼───────────┼───────┼──────┼──────────────┤│５│蔡耿榮│(1)99年2月3日│被告上開住處樓下│1000元4次│2次（99年2月│甲○○、乙○○共同販賣第二級││││(2)99年2月6日│││3日及99年3月│毒品罪，貳罪。甲○○各處有期││││(3)99年2月26日│││17日）│徒刑叁年柒月；乙○○累犯，各││││(4)99年3月17日││││處有期徒刑叁年玖月。販賣毒品││││││││所得之財物共新臺幣貳仟元連帶││││││││沒收。如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產連帶抵償之。扣案電││││││││子磅秤壹個、夾鏈袋壹包、DBTE││││││││L牌行動電話壹支、易利信牌J10││││││││1型行動電話壹支、門號0000000││││││││825號、0000000000號SIM卡共貳││││││││張，均沒收。││││││││││││││││甲○○販賣第二級毒品罪，貳罪││││││││，各處有期徒刑叁年柒月。販賣││││││││毒品所得之財物共新臺幣貳仟元││││││││沒收。如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。扣案電子磅││││││││秤壹個、夾鏈袋壹包、DBTEL牌││││││││行動電話壹支、易利信牌J101型││││││││行動電話壹支、門號0000000000││││││││號、0000000000號SIM卡共貳張││││││││，均沒收。│├──┼───┼───────┼───────────┼───────┼──────┼──────────────┤│６│曾清揚│(1)99年2月11日│被告上開住處樓下│500元3次│3次│甲○○、乙○○共同販賣第二級││││(2)99年3月1日││││毒品罪，叁罪。甲○○各處有期││││(3)99年3月15日││││徒刑叁年柒月；乙○○累犯各處││││││││有期徒刑叁年玖月。販賣毒品所││││││││得之財物共新臺幣壹仟伍佰元連││││││││帶沒收。如全部或一部不能沒收││││││││時，以其財產連帶抵償之。扣案││││││││電子磅秤壹個、夾鏈袋壹包、DB││││││││TEL牌行動電話壹支、易利信牌J││││││││101型行動電話壹支、門號09522││││││││00825號、0000000000號SIM卡共││││││││貳張，均沒收。│└──┴───┴───────┴───────────┴───────┴──────┴──────────────┘