臺灣臺中地方法院98年度醫訴字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院98年醫訴字第3號刑事判決

裁判日期：民國99年11月02日

裁判案由：業務過失致死

臺灣臺中地方法院刑事判決98年度醫訴字第3號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人黃清濱律師上列被告因過失致死案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第432號），本院判決如下：
主文丙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。
犯罪事實
一、丙○○係位在臺中縣太平市○○路○○○號之賢德醫院之腸胃科主任，為從事醫療業務之醫師。緣 歐龍德 於民國95年5月5日，因氣喘合併呼吸道感染至賢德醫院就診，由 陳聰榮 醫師診視並收住院治療，住院診斷為氣喘併感染及腎疾病。歐龍德住院期間，經由腹部超音波檢查發現有肝臟1公分腫瘤、膽結石及總膽管腫大直徑9毫米之情形。95年5月9日下午，腹部電腦斷層掃描檢查顯示極輕微總膽管腫大後，遂由丙○○醫師於當日施行內視鏡逆行性膽胰管攝影檢查(ERCP)，並進行十二指腸括約肌切開及總膽管取石術，取出1顆總膽管結石。依術後當日18時之護理紀錄顯示，歐龍德當時並無身體不適。同日19時30分許，歐龍德主訴腹部疼痛，經丙○○進行理學及抽血檢查，發現有白血球偏高(白血球計數:13900/μL)及胰臟酵素升高(amylase：366U/L，1ipase：5170U/L)之情形，並安排腹部超音波及電腦斷層檢查，懷疑是急性胰臟炎發作，遂給予藥物治療。但歐龍德情況未見改善，仍有持續發燒及腹痛情形，後併發黃疸(總膽紅素10.6mg/dl)。於95年5月12日09時經轉至加護病房，並安排腹部電腦斷層掃描檢查，結果顯示3天前之內視鏡逆行性膽胰管攝影檢查(ERCP)所打入之造影劑仍存留在膽道及膽囊中，表示取石術後膽汁排泄不良，已經懷疑有壞死性胰臟炎的情形，且此狀況具有高度發生後續嚴重感染之可能性。丙○○乃於當日13時對歐龍德施行內視鏡經鼻膽道引流術(ENBD)，惟因該引流手術失敗、發生阻塞或引流管脫落之故，該剛剛完成之ENBD留置引流管未引流出任何液體，故5月12日15時護理紀錄顯示，該引流管並未引流出任何液體，乃於18時5分拔除引流管。於此情形下，依醫療常規，丙○○原應注意歐龍德在ENBD留置之引流管不能引流出膽汁時，雖已有抗生素治療，然若不加上適切之膽汁引流，是難以避免嚴重敗血症發生之可能性，而有升高死亡結果之風險，此時就應照會外科或放射科醫師，緊急施行引流手術，以求順利引流，且依丙○○之專業知識及當時客觀環境，並無不能注意之情事，丙○○竟因疏失而未照會外科或放射科醫師緊急施行引流手術，致歐龍德因急性壞死性膽囊炎及胰臟炎併發腹膜炎，病情惡化，於95年5月13日06時30分，開始出現生命跡象不穩定現象，於同日08時30分，由救護車轉至中國醫藥大學附設醫院，經急救無效，於同日11時50分，因多器官衰竭及敗血性休克而死亡。
二、案經歐龍德之妻丁○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項有明文規定；又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第206條第1項、第208條第1項亦定有明文。故卷附法務部法醫研究所95醫鑑字第0990號鑑定書(相字卷第71頁以下)及行政院衛生署醫事審議委員會96年4月12日編號0000000號鑑定書(附於他字卷內)、97年3月20日編號0000000號鑑定書(附於偵字卷內)、99年7月22日編號0000000號鑑定書(本院卷第167頁以下)，為檢察機關及本院所委託鑑定，均為刑事訴訟法第206所稱之鑑定報告，為同法第159條第1項所指例外規定，應有證據能力。
二、歐龍德於賢德醫院之病歷資料，係從事醫療業務之人，於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄、證明，應屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書或證明文書，為傳聞證據之例外，有證據能力。
三、臺灣臺中地方法院檢察署勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書，為公務員上製作之紀錄文書、證明文書，屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱之文書，為傳聞證據之例外，有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何業務過失致死犯行，辯稱：從95年5月12日下午的病患腹部電腦斷層片（CT）可以發現打入之造影劑仍有留在膽道及膽囊中。於當日13：00時由被告施行內視鏡經鼻膽道引流術（ENBD），該項引流術於約15：00許結束，此引流管於18：05拔除（拔除原因為：膽道阻塞之因素已經排除，膽汁已經可以自行引流至小腸）。查ENBD之主要作用是為維持膽汁流出順暢，目的在引流膽道以及膽囊中之膽汁，若膽囊與膽管中沒有阻塞的話，膽囊之膽汁即可自行引流，經由膽道排放至小腸中（十二指腸中）。此從被告於5月12日約15時許做完ENBD，而從15時14分3秒以及16時32分50秒之腹部X光檢查（KUB）與施行ENBD前之腹部電腦斷層檢查相較，可以明確看到電腦斷層顯示顯影劑存留在膽道及膽囊中。但從實施ENBD放置引流管後，可以看到當時膽道阻塞之原因已經消除，顯影劑已可由膽囊經由膽道自行排到小腸中（十二指腸部分），此從病人之腹部X光片看得十分明顯，腹部X光片中呈現膽囊中部分顯影劑已經排至小腸中，足徵當時被告所施行之ENBD引流術是成功的、是有功用的。病人於5月12日約15時許才做完ENBD，15時14分37秒以及16時32分50秒兩份腹部X光檢查（KUB）看到造影劑仍存留在膽囊中乃是正常現象，膽囊中之顯影劑如何在短短14分以及1小時32分內完全引流乾淨？鑑定意見為何對於已經有部分顯影劑引流到小腸之事實，恝置不理？第三次鑑定意見謂「…目的應是查察為何剛完成之ENBD留置之引流管未引流出任何液體。兩份KUB腹部X光檢查報告均看到造影劑仍存留在膽囊中，顯示並無達到引流之目的。」，此處之鑑定意見顯有瑕疵。第三次鑑定意見又謂：「…剛剛完成之ENBD留置引流管未引流出何液體，應是引流手術失敗、發生阻塞或是引流管脫落，並無已引流乾淨專業判斷之可能性。」，惟此處之「未引流出何液體」究竟所指為何？為何未考量一開始施行ENBD引流所清除積存在膽道中之膽汁部分？被告約在15時左右才完成ENBD引流手術，此時已成功清除原積存在膽道系統中之膽汁，故在剛放置引流管完成後一開始無引流液，乃屬當然。本件膽道阻塞因素已經消除，而清除之部分亦有採樣膽汁培養，若無任何膽汁，如何送檢驗室膽汁細菌培養？剛剛完成之引流處置何來失敗、阻塞或脫落之理？若有脫落，何必
18：05才拔除，又被告拔除ENBD管時，當時已有引流出之膽汁約30cc左右，足徵本件並無引流失敗，發生阻塞或引流管脫落之理。斷無僅以：「…在當日15：00之護理紀錄顯示該引流導管並未引流出任何液體」（參第二次鑑定鑑定意見之說明）即可遽論「剛剛完成之ENBD留置引流管未引流出何液體，應是引流手術失敗、發生阻塞或是引流管脫落。」（參第三次鑑定意見）。依據病人5月12日所引流之膽汁培養報告（該細菌培養係95年5月14日才出爐），培養結果為Yeast（黴菌）。故系爭感染並非一般細菌性感染，而是罕見的黴菌感染，故對抗細菌之抗生素根本不會有效用，而是必須改用抗黴菌之藥物。足徵本件膽汁進行細菌培養的確有其必要性。病人係於5月12日上午才由陳聰榮醫師轉給被告，被告於接手後，立即安排腹部電腦斷層檢查、ENBD引流術、安排腹部X光檢查，並採取膽汁檢體培養，故被告對於病人可謂盡心盡力，並無消極不作為。本件因果關係實無法確立，系爭醫療行為對於病人存活機會喪失之比例為何，並未見指明。按醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言。惟因醫療行為有其特殊性，自容許相當程度之風險，應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中心之醫療水準資為判斷標準。此參諸行政院衛生署所訂醫療糾紛鑑定作業要點第16條：醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定之規定亦明。在本件中，會診外科究竟能降低多少比例之死亡風險，外科是否會採取何種之措施？本件是否會即刻開刀或是維持當時之治療方式繼續觀察，均仍有未明。本件在5月12日18：05未會診外科，對於病人存活機會喪失影響之比例為何？在鑑定意見中並未提及，自不得作為被告不利認定之依據。又基於刑罰乃最後手段性之考量，在本件中是否必須對被告施加刑罰，容有斟酌之空間。本件病人在醫療臨床上可得確定有壞死性胰臟炎之結果，係於5月12日13時，被告即接續為病人安排相關檢查以及處置。病人於被告接手後之翌日即95年5月13日上午6時30分，突然出現生命跡象不穩現象，於07時20分，測量不到血壓，進行氣道內插管急救，08時許經被告向病患家屬解釋病況，家屬要求轉院至中國醫藥大學附設醫院，隨即配合家屬辦理轉院之相關事宜（如copy超音波、電腦斷層片、填寫轉診病歷等）。病患在轉診至中國醫藥大學附設醫院仍告不治。顯見病患於該日病況變化後即急轉直下，被告醫療處置過程並無疏失，其醫療行為與病人死亡結果間亦無因果關係云云。
二、經查：
(一)關於「被告丙○○係位在臺中縣太平市○○路○○○號之賢德醫院之腸胃科主任，為從事醫療業務之醫師。緣歐龍德於95年5月5日，因氣喘合併呼吸道感染至賢德醫院就診，由陳聰榮醫師診視並收住院治療，住院診斷為氣喘併感染及腎疾病。歐龍德住院期間，經由腹部超音波檢查發現有肝臟1公分腫瘤、膽結石及總膽管腫大直徑9毫米之情形。95年5月9日下午，腹部電腦斷層掃描檢查顯示極輕微總膽管腫大後，遂由丙○○醫師於當日施行內視鏡逆行性膽胰管攝影檢查(ERCP)，並進行十二指腸括約肌切開及總膽管取石術，取出1顆總膽管結石。依術後當日18時之護理紀錄顯示，歐龍德當時並無身體不適。同日19時30分許，歐龍德主訴腹部疼痛，經丙○○進行理學及抽血檢查，發現有白血球偏高(白血球計數:13900/μL)及胰臟酵素升高(amylase：366U/L，1ipase：5170U/L)之情形，並安排腹部超音波及電腦斷層檢查，懷疑是急性胰臟炎發作，遂給予藥物治療。但歐龍德情況未見改善，仍有持續發燒及腹痛情形，後併發黃疸(總膽紅素
10.6mg/dl)。於95年5月12日09時經轉至加護病房，並安排腹部電腦斷層掃描檢查，結果顯示3天前之內視鏡逆行性膽胰管攝影檢查(ERCP)所打入之造影劑仍存留在膽道及膽囊中，表示取石術後膽汁排泄不良，丙○○乃於當日13時對歐龍德施行內視鏡經鼻膽道引流術(ENBD)，之後於18時5分拔除引流管。嗣於95年5月13日06時30分，歐龍德開始出現生命跡象不穩定現象，於同日08時30分，由救護車轉至中國醫藥大學附設醫院，經急救無效，於同日11時50分，因多器官衰竭及敗血性休克而死亡」等本案背景事實，有被告於偵審中之供詞及卷附歐龍德於賢德醫院之病歷資料、中國醫藥大學附設醫院病危通知單、死亡通知單、臺灣臺中地方法院檢察署相驗屍體證明書(相字卷第8、30頁)可資證明，故足以認定。
(二)死者歐龍德經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫解剖並送法務部法醫研究所鑑定結果為：「死者全身皮膚及角膜呈黃疸色。剖開死者腹腔，有1500毫升血樣腹水，併上腹部膽囊、腎臟及胰臟周圍血腫，有膿腫現象。經病理解剖顯微檢查，其脾臟周圍出血，有膿腫現象；胰臟明顯死後變化，周圍出血，有膿腫現象；腎臟周圍出血，有膿腫現象；膽囊急性壞死性膽囊炎。判定死者因急性壞死性膽囊炎及胰臟炎併發腹膜炎死亡，死亡機轉為多器官衰竭」等情，有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體驗斷書、解剖相驗相片、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所95醫鑑字第0990號鑑定書等資料附在相驗卷宗內可考。
(三)按醫事鑑定，係醫事審議委員會獨立行使鑑定權責事項。行政院衛生署醫事審議委員會對所有接受司法機關委託鑑定案件皆將委託鑑定機關調查所得事證資料提會，經各委員充分討論，並獲得一致性意見之後，再以委員們之共同意見，作為該案件之鑑定意見。本案係經內科(具腸胃領域專長)、外科之專科醫師審查，研提初步鑑定意見，提交本署醫事審議委員會審議鑑定，作成鑑定書，並函復原委託鑑定機關(按行政院衛生署專科醫師分科及甄審辦法，所稱專科醫師並無「腸胃科」之分科，其係由已具有內科專科醫師資格並經消化系領域醫學會認證者稱之)，此有行政院衛生署98年8月27日函可憑(本院卷第51頁)。可知行政院衛生署醫事審議委員會所為鑑定，係經爭議所在醫療領域之專家合議審查所得共識意見，自具有高度客觀性與準確性。本案於偵查中經第一次送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，鑑定意見(即行政院衛生署醫事審議委員會96年4月12日編號0000000號鑑定書，附於他字卷內)為：「㈠醫師丙○○為病人進行之手術名稱為內視鏡逆行性膽胰管攝影術(ERCP)，膽胰管擴約肌切開術及總膽管結石取出術。其進行之程序為從病人嘴巴伸進內視鏡管子，並在鏡頭導引下深入十二指腸找到膽胰管之出口處，從此出口處注射顯影劑，並立即照射X光來進行膽胰管顯影術。若從膽管X光攝影發現有總膽管結石，則一般會將膽胰管的擴約肌經由內視鏡切開，使膽胰管的出口變大，並進一步經由內視鏡將膽管內的結石取出。㈡經由相關病歷及檢查報告，病人此次是因氣喘及呼吸道感染住院治療，並無總膽管結石所引起之相關症狀(黃疸膽管炎)。通常病人經由影像學檢查發現有總膽管結石，即使沒有相關症狀，為避免以後發生黃疸及膽管炎，醫師會考慮用ERCP的方式將結石取出。此病人在此次進行手術前，雖然氣喘及呼吸道感染已獲得控制，並無絕對不能進行此手術之禁忌，但也沒有需要立即進行手術之急迫性。㈢此手術可能引起的併發症包括：胰臟炎、膽囊炎、十二指腸穿孔、腹腔內出血及膿瘍等。其中和此病人相關的胰臟炎發生機率約5%，但大部分是輕微到中等程度之胰臟炎，此類病人一般支持療法可改善病情。但嚴重的壞死性胰臟炎發生機率約0.4~0.6%，另外和此病人有關的壞死性膽囊炎發生機率約0.2~0.5%，此類病人在支持療法後，若病情未見改善，需考慮手術引流。總括來說，此手術所導致的死亡率約0.49%。㈣丙○○醫師在術後病人主訴腹部疼痛時，即已進行相關檢查及處置，包括抽血、腹部超音波及電腦斷層等。在診斷急性胰臟炎後，並積極給予禁食、抗生素及點滴水分補充等支持療法，此部分實符合醫療常規。但病人在藥物治療後，病情仍未見改善，且電腦斷層已經懷疑有壞死性胰臟炎的情形，實應考慮照會外科或放射科醫師施行引流手術，但從病歷紀錄中未見黃醫師有此照會的醫療行為，此部分在醫療常規上有所疏失」。
(四)本案於偵查中經第二次送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，鑑定意見(即行政院衛生署醫事審議委員會97年3月20日編號0000000號鑑定書，附於偵字卷內)為：「㈠內視鏡逆行膽胰管攝影術(ERCP)引發胰臟炎之併發症，通常是因顯影劑注射壓力所導致，也有可能是總膽管取石過程中，造成胰液及膽汁分泌不順或阻塞所導致。根據醫學文獻記載，內視鏡逆行性膽胰管攝影術引發胰臟炎併發症之機率約為1~7%。
而以治療為目的之內視鏡逆行性膽胰管攝影術，可能導致併發症而死亡之機率約為0.4%。根據病歷中與丙○○醫師所進行內視鏡逆行膽胰管攝影術當天相關紀錄，黃醫師尚無應注意而未盡注意之事項。㈡病人於術後當日即95年5月9日18時之護理紀錄顯示，當時並無身體不適(此時間點由內視鏡逆行性膽胰管攝影術報告之印出時間為5月9日17時15分，推斷應約為術後至少1小時以上，可能更久，因5月8日醫囑中此檢查為自13時30分開始執行)。後續當日19時30分之護理紀錄已顯示開始發生腹痛，推斷約在術後至少2個半小時後，才開始有胰臟炎之症狀發生。根據病歷紀錄，黃醫師在病人開始腹痛後，就開始進行相關診療作為，尚無延誤。臨床上經過血液檢查，證實為急性胰臟炎之時點為5月9日術後當日22時30分。本案例之急性胰臟炎進展為壞死性胰臟炎，此於5月12日上午發現病人有黃疸現象，並安排腹部電腦斷層檢查後證實。查得到最早紀錄時間為當日13時。病人在內視鏡逆行膽胰管攝影取石術後引發急性胰臟炎之後，再進展為壞死性胰臟炎，同時併發黃疸之臨床病況時，5月12日腹部電腦斷層檢查結果顯示，3天前之內視鏡逆行性膽胰管攝影術(ERCP)所打入之造影劑仍存留在膽道及膽囊中，表示取石術後膽汁排泄不良。其處置重點是抗生素治療加上適切之引流手術，此時可考慮內科引流(包括放射線科引流)或外科手術。若無法內科引流時，就需外科手術治療。此病人從住院開始就在持續使用抗生素中，黃醫師也了解膽汁引流之必要性，並在當日13時施行內視鏡經鼻膽道引流術(ENBD)，然而在當日15時之護理紀錄顯示該引流導管並未引流出任何液體，此引流導管在當日18時5分拔除。此時即應照會外科醫師。
病人在5月13日06時30分開始出現生命跡象不穩定現象後，於07時20分量不到血壓，進行氣管內插管急救。㈢急性胰臟炎在常規上並不需要進行細菌培養，然而在病人發燒或有感染跡象時，則在考慮要使用抗生素治療前，或是發生壞死性胰臟炎之案例，可進行細菌培養，以作為後續治療之參考。一般細菌培養需時3至5天。此案例從住院開始就持續使用抗生素，故即使有進行細菌培養，多數亦無法分離出細菌，助益有限。惟丙○○醫師提出之被證第10、11、12文獻之狀況，與本案例並不太相同。文獻中所指為單純之壞死性胰臟炎病況之處理原則，本案例則是內視鏡逆行性膽胰管石術後，除併發壞死性胰臟炎外，還有黃疸之臨床病況，此時除應作一般性之支持治療外，其處置重點是以抗生素治療，加上適切之膽汗引流手術，引流手術可考慮內科引流(包括放射線科引流)或外科手術，此與文獻中所指之壞死性胰臟炎的壞死組織之引流，不盡相同」。
(五)本案於審理中經第三次送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，鑑定意見(即行政院衛生署醫事審議委員會99年7月22日編號0000000號鑑定書，附於本院卷第167至171頁)為：「㈠對於留置之引流管(ENBD)沒有再流出液體之代表意義，證人甲○○之解讀有部分與醫療常理不盡相符。ENBD引流管之留置與一般手術後引流管之目的有所不同，ENBD引流管留置是為維持膽汁流出順暢，而一般手術後之引留管目的是將身體內部之積液引流乾淨。以證人之專業程度不一定能了解此差異。另ENBD內視鏡經鼻膽道引流術，目的是引流膽道中之膽汁，若膽囊與膽管間沒有阻塞的話，確實可以間接引流出膽囊內之液體，但不是直接抽出膽囊內之液體。又施行ENBD內視鏡經鼻膽道引流術後，留置之引流管除非發生阻塞，否則應會繼續引流出膽汁，並非證人所言「只有一半一半之機會才有引流出東西」。又本案之ENBD很有可能是在加護病房之床邊進行，而不是在放射線下做的。ENBD於床邊即可施行。本案之加護病房護理紀錄顯示，於5月12日13時主護士周婉珍記載協助醫師進行ENBD，且紀錄中並無病人離開加護病房之記載。㈡放射科醫師所施行之引流手術，有被稱之為經皮穿肝膽汁引流術(PTCD)，為經皮膚穿過肝臟將導管放入膽道內引流。另外，也有經皮穿肝膽囊引流術(PTCCD)，為經皮膚穿過肝臟將導管放入膽囊內引流，兩種手術均較為侵入性。若ENBD留置之引流管能順利持續引流出膽汁，就不用照會外科或放射科醫師施行較為侵入性之引流手術。㈢施行ENBD內視鏡經鼻膽道引流術後，留置引流管目的是引流膽道中之膽汁。剛剛完成之ENBD留置引流管未引流出任何液體，應是引流手術失敗、發生阻塞或是引流管脫落，並無已引流乾淨專業判斷之可能性。5月12日15時護理紀錄顯示，該引流導管並未引流出任何液體，並向醫師報告後，醫師囑咐進行KUB腹部X光檢查。病歷紀錄顯示，有兩份KUB腹部X光檢查報告，應是第一次X光檢查條件不佳，而重照所致。目的應是查察為何剛完成之ENBD留置之引流管未引流出任何液體。
兩份KUB腹部X光檢查報告均看到造影劑仍存留在膽囊中，顯示並無達到引流之目的。㈣本案為內視鏡逆行性膽胰管攝影取石術後，除併發壞死性胰臟炎外，還發生黃疸之臨床病況。病人第二次腹部電腦斷層檢查結果也顯示，三天前之內視鏡逆行性膽胰管攝影術(ERCP)所打入之造影劑仍存留在膽道及膽囊中，表示取石術後膽汁排泄不良，此狀況具有高度發生後續嚴重感染之可能性。病人在ENBD留置之引流管不能引流出膽汁時，雖已有抗生素治療，然若不加上適切之膽汁引流，是難以避免嚴重敗血症發生之可能性。此時就應照會外科或放射科醫師，緊急施行引流手術。此一不作為之疏失，雖與病人死亡結果無直接因果關係，但確實有升高死亡結果之風險」。
(六)綜上法務部法醫研究所關於本案病患歐龍德死因鑑定意見，及行政院衛生署醫事審議委員會三次詳盡之鑑定內容，可知：被告在為病人施行內視鏡經鼻膽道引流術(ENBD)後，未能順利持續引流出膽汁時，即應照會外科或放射科醫師，緊急施行引流手術，以避免嚴重敗血症發生之可能性，被告此等不作為在醫療常規上有所疏失，並已升高病人死亡結果發生之風險，病人最後即因急性壞死性膽囊炎及胰臟炎併發腹膜炎死亡；參以95年5月12日護理紀錄(他字卷第7頁)確有記載「病患ENBD管未有引流液，告知丙○○醫師，丙○○醫師囑咐進行KUB腹部X光檢查…」等內容，而隨後兩份KUB腹部X光檢查報告均看到造影劑仍存留在膽囊中，顯示被告所為ENBD引流術確未達到引流之目的，被告辯稱其所施行之ENBD引流術為成功有效云云，並無可採。被告本應注意履行上述照會外科或放射科醫師緊急施行引流手術之作為義務，而依據被告所具備之醫療專業知識及當時客觀環境，又非不能注意，竟未注意及此，致病患未能獲得有效引流之醫治，以控制穩定病情，因而提高病患死亡結果發生之危險，足徵被告確有不作為之醫療過失。又雖被告於刑事準備狀中辯稱：「…於95年5月12日上午進一步安排腹部電腦斷層檢查，於同日下午1時許證實有急性壞死性胰臟炎及顯影劑殘留，為避免次發性感染進行內視鏡經鼻膽道引流術進行膽汁抽取(用30cc空針抽吸，即快速引流的方法)，併將檢體送細菌培養，因恐尚有殘存未乾淨，故流置3小時許觀察，到下午6時5分未再引流出液體，證明已經引流乾淨，才將引流管拔除」云云(本院卷第31、32頁)；另證人即協助被告實行本案內視鏡經鼻膽道引流術(ENBD)之助理 吳雨辰 於審理時亦證稱：
「實行ENBD手術後，留置的引流管會繼續引流出物質的比率高嗎?)比例約一半一半，一般是會繼續引流出一些東西，但量很少，若有繼續引流出一些東西，原則上代表膽道沒有塞住，這樣的情形應該是正常的。若沒有引流出東西，我處理過的病患也都是正常的」云云。惟如前開行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見所示：ENBD引流管之留置與一般手術後引流管之目的有所不同，ENBD引流管留置是為「維持」膽汁流出順暢，而一般手術後之引留管目的是將身體內部之積液引流乾淨。ENBD內視鏡經鼻膽道引流術，目的是引流膽道中之膽汁，若膽囊與膽管間沒有阻塞的話，確實可以間接引流出膽囊內之液體，但不是直接抽出膽囊內之液體。又施行ENBD內視鏡經鼻膽道引流術後，留置之引流管除非發生阻塞，否則「應會」繼續引流出膽汁。剛剛完成之ENBD留置引流管未引流出任何液體，應是引流手術失敗、發生阻塞或是引流管脫落，並無已引流乾淨專業判斷之可能性。從而被告於進行ENBD內視鏡經鼻膽道引流術時，縱有直接以空針抽吸得部分膽汁並將檢體送細菌培養，惟此並未能代表其已引流成功，而實際上如前所述，本案術後剛完成之ENBD留置引流管未能繼續引流出任何液體，且隨後兩份KUB腹部X光檢查報告均看到造影劑仍存留在膽囊中，顯示被告所為ENBD引流術確未達到引流之目的，是被告以其有抽吸取得膽汁檢體送細菌培養，逕謂其已引流乾淨，且係因恐尚有膽汁殘存，始留置引流管約3小時許才拔除云云，並無可採。又甲○○所言ENBD術後只有約一半比例會繼續引流出東西，若未引流出東西，也都是正常云云，則與醫療常理不符，亦無可信。
(七)按作為刑法判斷對象的不作為，並非「什麼都不作」，而係不為「法律所要求的一定行為」，故絕非單純的「無」，因此刑法上不作為的因果關係應在「若法律要求的一定作為，則不發生該結果」的命題下加以判斷。但在不作為的因果關係問題上發揮作用的，並不是條件說，而是「相當因果關係理論」。因為有作為義務的行為人，如果履行義務防止犯罪結果的發生，是不是結果就不發生，只能在無限大的可能性當中，找尋相當可以確定的可能性，而無論如何，「如果履行作為義務防止侵害法益的結果發生，結果就不致發生」都只是一個假設，因為沒有發生過的事情，誰也不知道。所以不作為的因果關係被稱作「假設的因果關係」，這個假設是依一般經驗法則推論而來的，故也稱作「擬制的因果關係」或「準因果關係」。在面對重症或急症時，病患固無從要求醫生可以保證一定治癒或起死回生，但有權利請求醫師循當代醫療常規與醫療技術，儘量延續其生命長度，然後渴求一點點治癒的奇蹟出現；也因此病患願意交付生命與每位醫師，大部分的醫師面對危急或重症病患，均會盡其所能積極提供一切符合醫療常規、對病患最有利之診治作為，而不會消極坐視病情惡化或死亡風險之升高，因為那將剝奪病人最後一絲絲延長生命的希望與權利。這是每個人作為一個生命的基本尊嚴，也是為什麼大多數人願意去相信醫師，不論機會多小，不論醫院大小，不論設備好壞，不論你是否是最優秀的醫師，相信你會在我們生命面臨困境，而將生命交付予你時，你會竭盡你所能的救我們，給我們一點等待奇蹟的機會。此乃醫師之所以為社會大眾信賴、敬重之專業人員。如前開鑑定意見所示，本案被告為病人歐龍德進行內視鏡逆行性膽胰管攝影術(ERCP)，膽胰管擴約肌切開術及總膽管結石取出術，此等手術可能引起的併發症中，和病人相關的胰臟炎發生機率約5%，但大部分是輕微到中等程度之胰臟炎，此類病人一般支持療法可改善病情，但嚴重的壞死性胰臟炎發生機率約0.4~0.6%，另外和此病人有關的壞死性膽囊炎發生機率約0.2~0.5%，此類病人在支持療法後，若病情未見改善，需考慮手術引流。總括來說，此等手術所導致的死亡率僅約0.49%。被告在術後診斷病人患急性胰臟炎時，雖有了解膽汁引流之必要性，並於95年5月12日13時為病人施行內視鏡經鼻膽道引流術(ENBD)，然在ENBD術後留置之引流管不能引流出病人膽汁時，未能按醫療常規照會外科或放射科醫師，緊急施行引流手術以適切引流膽汁，被告此一不作為之醫療疏失，確已升高病人死亡之風險，且病人隨後即因急性壞死性膽囊炎死亡，則在因果關係此一要件上，縱無法依條件說肯認「被告如果履行作為義務照會外科或放射科醫師，緊急施行引流手術以適切引流膽汁，則病人死亡結果一定不會發生」此等直接因果關係，但依經驗法則，應可認定被告可歸責之醫療過失不作為，與病患之死亡結果間，具有相當因果關係。本案業經三次送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，鑑定結果認被告有違反醫療常規之疏失的結論始終一致，被告及其選任辯護人仍不服鑑定結果，猶主張本案被告所為之ENBD引流術並未失敗，歐龍德之死亡與被告之醫療行為並無因果關係云云，而請求再一次送醫療鑑定。惟本院認依現有事證調查結果，已足認定被告確有醫療過失，且其過失與被害人歐龍德死亡間復具有相當因果關係，從而並無再送醫療鑑定之必要。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月月1日起施行，有關本案之新舊法，比較適用如下：
(一)刑法第41條第1項前段，於修正公布實行前原規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元300元（即新臺幣900元）折算1日，易科罰金」，而修正施行後該項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，易科罰金」，比較新舊法規定，以修正公布施行前之易科罰金折算標準較有利於行為人。
(二)刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案關於罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應適用行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於行為人。
(三)被告行為後，刑法第74條亦經修正。但「犯罪在刑法新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。」最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議第7點可資參照。故本案緩刑應適用新法第74條之規定。
四、被告為從事醫療業務之人，其因業務上之過失致被害人死亡，核其所為係犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪。爰審酌被告之品行、智識程度，其擔任醫師工作，常面臨病人之生死攸關，所需承擔的職業風險與壓力高於其他行業，本案其過失情節之輕重與所生危害之情況，雖仍否認有過失，惟已與賢德醫院連帶賠償被害人家屬新臺幣300萬元而與之達成民事調解(有本院99年度司中調字第2317號調解程序筆錄及賢德醫院付款票據回執聯影本在卷可憑)等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告本件犯罪時間，係於民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日之前，應依該條例第2第1項第3款之規定，減其刑期二分之一，並依該條例第9條規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、末查被告並無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其經本案多年訟累與偵審教訓，日後行醫當知警惕而無再犯之虞，復已賠償被害人家屬而與之達成民事調解，被害人家屬亦具狀請求法院准予被告緩刑宣告，本院綜核各情，認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第276條第2項、第41條第1項前段（修正前）、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年11月2日
刑事第十庭審判長法官吳恩賜
法官廖慧如法官蔡建興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國99年11月2日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第276條第2項：
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。