裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1031號刑事判決
裁判日期：民國90年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一О三一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 莫家駿 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一九八一號，中華民國八十九年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一一八０八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑拾月。
安非他命陸包（驗餘淨重貳拾柒點玖伍公克）沒收銷燬；大分裝袋伍個、小分裝袋壹拾參個、電子秤壹台均沒收。
事實
一、甲○○前有施用安非他命前科，復於民國（下同）八十七年六月五日下午，在台北市中興百貨公司前，非基於販賣營利之目的，以新台幣（下同）三萬元，向綽號「 阿堅 」之不詳姓名者，購入第二級毒品安非他命六包（驗餘淨重分別為十五．四二公克、九．六二公克、一．三三公克、０．七四公克、０．七三公克、０．一一公克，共計二十七．九五公克），而持有該安非他命，迄翌日八十七年六月六日凌晨四時三十分許，其與 陳秋伶 共同搭乘友人 黃容明 所駕駛之車牌0000000號自用小客車，在台北縣中和市○○街○○巷○號前，經警臨檢盤查，自其手中扣得上開安非他命及其所有，供其裝置安非他命用之大分裝袋五個、小分裝袋十三個、於購入安非他命時供秤重用之電子秤一台，始查獲上情。
二、案經台北縣警察局中和分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承於上開時地向阿堅購入並持有安非他命六包嗣為警查獲等情，核與證人即與被告同時為警查獲之黃容明所證稱該安非他命係被告所有等語，證人陳秋伶於警訊時所供該安非他命係自被告手上扣得等語，證人即查獲本案之警員 謝義忠 於原審所述該安非他命係於坐在駕駛座旁之被告手中查獲等語均相符，並有扣得之安非他命六包可佐，而該扣案物經送請法務部調查局鑑定結果確係甲基安非他命，其驗餘總淨重經原審法院先後三次送請該局鑑定結果，分別為二九．九四公克、二九．六三公克、二七．九五公克，雖各不相同，惟經本院再度函請該局確認，其驗餘淨重各為十五．四二公克、九．六二公克、一．三三公克、０．七四公克、０．七三公克、０．一一公克，共計
二十七．九五公克，亦有該局九十年五月八日（90）陸（一）字第90028262號函為憑，另證人即該局經辦員 李天濬 亦於本院到庭證稱上開三次鑑定結果驗餘總淨重不同，或因人為或儀器之誤差、或因受保存環境較乾燥之影響，原有水份散失，以致重量減少，惟因其增減在總重量百分之五之範圍，尚屬合理等語，則本案扣得安非他命六包之驗餘淨重應以上開確認結果為準；是被告持有該安非他命，事證明確。至證人陳秋伶固於原審證稱上開安非他命雖係警方自被告手中查扣，實非被告所有，而係當天駕車之黃容明所有，警訊時其在場親聞黃容明要求被告代為頂罪，故被告謊稱該安非他命係其所有云云，惟證人陳秋伶於警訊中除 陳明 該安非他命係自被告手中扣得外，同時亦稱該安非他命為何人所有其並不知情等語，苟其確於警訊時聞及黃容明要求被告出面頂罪，何以竟陳稱不知該安非他命為何人所有，迄原審始翻異其詞突供稱該安非他命係黃容明所有云云，其證言是否堪採，殊啟人疑竇，且被告及黃容明均堅稱扣案之安非他命確係被告所有等語，衡情被告與黃容明僅係朋友，並無特殊情誼，該安非他命苟非被告所有，被告當不致無端為黃容明頂罪而自陷刑責之理；另證人警員謝義忠既亦證述該安非他命係自被告手中查獲，已如前述，證人陳秋伶就其更易所言復未能提出任何證據以供本院查明所述屬實，自不得徒憑其事後翻異之詞，遽認上開安非他命確係黃容明所有，非被告所有；況遭警查獲時，既自被告手中扣得安非他命，該安非他命顯在被告持有中，縱該安非他命係黃容明所有，非被告所有，亦無解於被告持有安非他命之罪責。
二、被告雖辯稱該安非他命係其友人因欠缺現金，故以較低廉之價格出售，其乃購入俾供己施用云云，惟被告於原審供承其約二至三日施用安非他命一次，每次施用約０．五公克等語，則依被告所供，其至多二日施用安非他命０．五公克，以此計之，扣案之安非他命淨重二十七．九五公克，足供被告施用幾達四個月之久；然安非他命價值不菲，且因常受所在環境之影響有水份散失，重量減少之情形，保存不易，已如前述，一次大量購入，縱價格上或較優惠，亦恐將得不償失，被告長期施用安非他命，就此當知之甚稔，豈有僅因他人急需現款，即罔顧安非他命容易耗損保存不易之特質，一次購入多達四個月施用量之安非他命存放，供己慢慢施用之理，是被告所辯該安非他命純係供其本人施用云云，誠難採信，從而被告單純持有安非他命之犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以積極證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上第四九八六號判例意旨參照）。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有安非他命之犯行，查被告所辯扣案安非他命係為供己施用云云，固無足取，已如前述，惟持有安非他命之原因並非除供己施用外，必供販賣一途，除供己施用及販賣外，或代他人購買，或牙保等不一而足，是徒憑被告持有安非他命之客觀事實，尚不足遽認被告持有上開安非他命其主觀上有販賣營利之意圖。雖警方查獲本案時，自被告手上扣得之物除上開安非他命外，並有其已自承為其所有之大分裝袋五個、小分裝袋十三個及電子秤一台，惟該分裝袋或被告為朋分裝置代他人購買之安非他命，或被告為分裝購入之安非他命供己攜帶外出或施用；而該電子秤或為供檢查秤量被告購入之安非他命是否足額，或為秤量被告代他人購買之安非他命重量俾便朋分等等，其可能性均不止一端，非必係用以秤重分裝安非他命販售他人，是徒憑該扣得之安非他命、分裝袋、電子秤尚不足使人確信被告持有扣案安非他命必係意圖販賣與他人，此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告有何意圖販賣而持有安非他命之犯行，自無從以意圖販賣而持有安非他命罪責相繩，公訴人對被告論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，起訴法條應予變更。
四、原審據以論罪科刑，原非無見，惟本案尚無證據足認被告有販賣上開安非他命之意圖，應僅成立單純持有第二級毒品罪，原判決遽以意圖販賣而持有第二級毒品罪論科，顯有未合。被告上訴否認意圖販賣而持有，其所執扣案安非他命係供己施用之抗辯，固無足取，惟原判決既有上開可議，即無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有非法施用安非他命前科，本案再犯持有安非他命罪，顯不知悔悟，且本案其所持有之安非他命，多達二十七．九五公克，數量、情節匪淺，犯後復始終辯稱該安非他命係供己施用，堅不吐露其持有安非他命之目的，態度欠佳，自不宜輕言寬宥量刑不宜從輕及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑十月。扣案安非他命六包（淨重計二十七點九五公克），均係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，至扣案電子磅秤一個、大分裝袋五個、小分裝袋十三個，均係被告所有，其中電子秤係供被告檢查秤重向阿堅購入之上開安非他命是否足額，屬供犯罪所用，另分裝袋則預備供被告分裝其購入之上開安非他命，均據被告陳明，因併依刑法第三十八條第一項第二款沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十一日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張淑芬中華民國九十年九月五日毒品危害防制條例第十一條第二項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。