裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1254號刑事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1254號上訴人即被告甲○○
（另案上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第1158號，中華民國97年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1878號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以83年度訴字第1255號判決判處有期徒刑4年8月，復經本院以84年度上訴字第324號判決駁回上訴確定，而於94年9月29日縮刑期滿執行完畢；另於89年間，因施用第一級毒品犯行，經臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第1931號裁定將其送觀察、勒戒，嗣因觀察勒戒執行後，仍有繼續施用毒品之傾向，復經該院以90年度毒聲字第
477號裁定送強制戒治，嗣戒治成效評定為合格，再由該院以90年度毒聲字第1218號裁定停止戒治並交付保護管束，並於90年10月24日將其釋放（嗣接續執行前開違反肅清煙毒條例案件），91年4月7日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於91年5月1日以91年度戒毒偵字第48號處分不起訴確定；甲○○猶未戒除毒癮，復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品犯行，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第884號判決判處有期徒刑10月，嗣依中華民國96年罪犯減刑條例減為有期徒刑5月（尚未執行）。詎仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品之犯意，於96年8月25日中午12時許，在臺北市○○路○段與興華路路口之加油站廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年8月25日下午2時25分許， 潘嘉榮 騎乘機車行經上開路口，因行跡可疑而為警盤查，甲○○於有偵查犯罪職權之臺北市政府警察局松山分局松山派出所員警尚未發覺其施用及持有第一級毒品海洛因之犯罪事實前，主動交出其所有並藏放身上預供自己施用之毒品海洛因6包（合計淨重0.588公克，起訴書誤載為0.5公克，應予更正）予員警，並於員警偵詢時，自首施用第一級毒品海洛因犯罪而接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告如何於前揭時地施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱，又其為警查獲後在警局所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實其尿液呈鴉片類（即施用海洛因之代謝物）陽性反應等情，亦有該公司於96年9月7日出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（見偵查卷第51頁）。又被告為警查獲時，其主動交付員警扣案之白色粉末6包，經送鑑驗結果，亦為第一級毒品海洛因，有上開扣案毒品及卷附交通部民用航空局航空醫務中心96年9月10日航藥鑑字第0961418號毒品鑑定書
1紙在卷可憑（合計淨重0.588公克，取樣0.0056公克，驗餘合計淨重0.5824公克）（見偵查卷第71頁），訊之被告復坦承該等毒品海洛因為其所有，欲供自己施用無訛。綜上，足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議同此意旨）。經查，被告係於91年4月7日執行強制戒治完畢，嗣因其於戒治完畢後5年內再犯施用毒品犯行，經原審法院以96年度訴字第884號判決判處有期徒刑10月等情，有本院被告前案紀錄表、人犯在監所最新資料報表及原審法院電話記錄各1紙在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢雖已逾5年，惟被告在上開強制戒治執行完畢後5年內，既再犯施用毒品之罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因進而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，均不另論以持有毒品罪（最高法院74年度台上字第3404號判例意旨可資參照）。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按「刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」（最高法院72年台上字第641號判例亦同此意旨）。經查：被告係於96年8月25日上午14時25分許，騎乘機車行經臺北市○○路○段與興華路路口，因行跡可疑而為臺北市政府警察局松山分局松山派出所員警攔停盤查時，主動將藏放在所穿著長褲口袋內之第一級毒品海洛因6包交出，並於警詢時主動供出本案施用海洛因部分犯行等情，有臺北市政府警察局松山分局松山派出所陳報單1紙及警詢筆錄在卷可考（見偵查卷第7頁至第11頁），足認被告係於有偵查犯罪職權公務員未發覺犯罪前，自首其施用及持有第一級毒品之犯行，應依刑法第62條前段之規定，就其施用第一級毒品海洛因犯行，減輕其刑，起訴書漏未敘及被告上開自首情事，尚有未洽，附此敘明。又就上開刑之加重及減刑，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑，仍不知悛悔，復再犯本件之罪，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告有期徒刑1年，並以扣案之海洛因（以包裝袋6只分裝，合計驗餘淨重0.5824公克），係查獲之第一級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。至扣案包裝前開海洛因所用之包裝袋6只（總淨重1.32公克），有防止毒品裸露、散逸之功能，既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且上開包裝袋為被告所有，用以盛裝海洛因便於施用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，認其施用第一級毒品犯行，符合自首要件，原審量刑過重，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，本院認量刑乃屬法院依職權所審酌之事項，且原審已於判決理由欄內詳敘量刑所審酌之一切事項，本院認原審量刑並無偏重之情形，被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國97年4月29日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官許文章法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳珮茹中華民國97年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。