臺灣臺中地方法院100年度訴字第998號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第998號刑事判決

裁判日期：民國100年06月09日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第998號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蘇炳坤選任辯護人呂勝賢律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4649號），本院判決如下：
主文蘇炳坤販賣第二級毒品貳次，均累犯，各處有期徒刑參年捌月。
扣案之ZIKOM牌行動電話壹支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡），沒收。販賣所得共新台幣陸萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（毛重分別為捌點陸公克、捌點柒公克，合計淨重壹拾伍點參捌公克，驗餘淨重壹拾伍點參參公克，純度百分之陸拾陸點捌肆，純質淨重拾點貳捌公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（毛重分別為拾捌公克、參拾捌點貳公克），沒收並銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月。
其餘被訴販賣第一、二級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、蘇炳坤（綽號「酥餅」）前於民國95年6月6日，因轉讓第二級毒品案件，經本院以95年度中簡字第818號判決處有期徒刑6月確定，於95年9月27日易科罰金執行完畢。詎蘇炳坤猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖販賣甲基安非他命毒品以營利，基於販賣第二級毒品犯意，以門號0000000000號、0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，分別為下列販賣毒品犯行：
㈠於100年2月1日22時4分許起，經 許福壽 （綽號「 阿國 」，涉
嫌毒品案件另案由檢察官偵辦）以門號0000000000號行動電話，撥打蘇炳坤持用上開門號0000000000號、0000000000號行動電話洽購毒品後；於同日22時許，由蘇炳坤攜帶甲基安非他命毒品前往臺中市○區○○○路與復興路口「愛買量販店」附近某處，交付甲基安非他命毒品1包（毛重約半兩）予許福壽，許福壽當場交付現金新臺幣（下同）3萬元予蘇炳坤，而販賣第二級毒品。
㈡於100年2月3日凌晨2時6分許起，經許福壽以上開門號行動
電話，撥打蘇炳坤持用上開門號0000000000號行動電話，相約洽購毒品時間地點後；旋於其後某時，由蘇炳坤攜帶甲基安非他命毒品，前往臺中市○○區○○路「金錢豹酒店」旁「7-11便利商店」前，交付甲基安非他命毒品1包（毛重約半兩）予許福壽，許福壽當場交付現金3萬元予蘇炳坤，而販賣第二級毒品。
二、蘇炳坤於100年2月17日18時許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，搭載不知情之 鍾宜真 ，前往高雄市○○區○○路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿強 」男子，以現金8萬元之價格，販入第一級毒品海洛因2包（呈塊狀、毛重合計約4錢），同時以現金8萬元，販入第二級毒品甲基安非他命1包（毛重合計約1兩4錢）。進而於同日20時許，駕駛上開自小客車，將上開販入之海洛因毒品及甲基安非他命毒品，攜帶返回臺中地區；並於同日22時許，攜帶上開毒品前往臺中市○○區○○○路○○號1樓之3友人 張詠舜 （綽號「 阿舜 」）住處。另基於轉讓第一級毒品及第二級毒品犯意，於分裝上開甲基安非他命毒品時，將上開海洛因塊敲下一小塊（重量不詳），並以打火機研磨成粉末置於桌上，及挖取些許甲基安非他命毒品（重量不詳）倒入張詠舜放置桌面之玻璃吸食器內，供在場之張詠舜、 賴火諒 、 顏維呈 等人（上3人涉嫌施用毒品案件，均另案由檢察官偵辦）試用毒品品質，而同時轉讓第一級毒品及第二級毒品。嗣於同日23時40分許，蘇炳坤離開張詠舜上址住處時，為警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（毛重分別為8.6公克、8.7公克，合計淨重
15.38公克，驗餘淨重15.33公克，純度66.84％，純質淨重
10.28公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（毛重分別為18公克、38.2公克）、Fareeri牌行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡）、ZIKOM牌行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡）、現金75萬7200元等物。
三、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局及臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認視為同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告蘇炳坤對於上開販賣第二級毒品及轉讓第一、二級毒品的犯罪事實坦承不諱，其中販賣第二級毒品部分，核與證人許福壽於偵查中之結證情形相符，又證人張詠舜、賴火諒、顏維呈於本院審理時，對於被告蘇炳坤如何轉讓第一級、第二級毒品之事，亦結證明確，核與被告之自白事實相符。此外，並有證人許福壽持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、被告蘇炳坤持用門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文各1紙、查獲照片6張、臺中市政府警察局烏日分局查獲涉嫌毒品案件毒品初驗報告2紙、法務部調查局濫用藥物實驗室100年3月16日調科壹字第10023006670號鑑定書1紙附卷，及被告所有之第一級毒品海洛因2包（毛重分別為8.6公克、8.7公克，合計淨重15.38公克，驗餘淨重15.33公克，純度66.84％，純質淨重10.28公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（毛重分別為18公克、38.2公克）、Fareeri牌行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡）、ZIKOM牌行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡附卷可資佐證。
本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，被告轉讓第一級毒品部分，亦犯有轉讓禁藥罪，另轉讓第二級毒品部分，亦犯有毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，屬於法條競合，依重法優於輕法原則，應僅各論以轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪及違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒品之低度行為為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一轉讓行為同時觸犯轉讓第一級毒品及藥事法之轉讓禁藥等罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之轉讓第一級毒品罪論處。又被告先後所犯二次販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實攔所述之前曾受有期徒刑執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可佐，其於徒刑之執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之本案各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。又被告對於上開販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品罪，於偵查中及本院審理時均坦承犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、販賣第二級毒品所得新台幣6萬元，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第一級毒品海洛因2包（毛重分別為8.6公克、
8.7公克，合計淨重15.38公克，驗餘淨重15.33公克，純度
66.84％，純質淨重10.28公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（毛重分別為18公克、38.2公克），依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之。另扣案之ZIKOM牌行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡附卷可資佐證）為供被告蘇炳坤販賣第二級毒品所用之物，且屬被告所有，依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告蘇炳坤竟意圖販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命轉售牟利，於100年2月17日18時許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，搭載不知情之鍾宜真，前往高雄市○○區○○路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿強」男子，以現金8萬元之價格，販入第一級毒品海洛因2包（呈塊狀、毛重合計約4錢），同時以現金8萬元，販入第二級毒品甲基安非他命1包（毛重合計約1兩4錢），而販賣第一級毒品及第二級毒品。進而於同日20時許，駕駛上開自小客車，將上開販入之海洛因毒品及甲基安非他命毒品，攜運返回臺中地區；並於同日22時許，攜運上開毒品前往臺中市○○區○○○路○○號1樓之3友人張詠舜（綽號「阿舜」）住處，而意圖販賣該毒品給張詠舜、賴火諒、顏維呈等人，因認被告此部分另涉販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。（最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號判例參照）。復以刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。
三、公訴人認被告涉嫌此部分販賣第一、二級毒品罪嫌，無非以被告一次販入合計純質淨重達15.38公克之海洛因毒品及第二級毒品甲基安非他命二包，顯非僅供自己施用，且以證人張詠舜、賴火諒、顏維呈等人於警訊之證詞為主要依據，惟查：
㈠證人張詠舜之100年2月18日訊問筆錄證稱：「他跟顏維呈認
識，顏維呈打給他，他們聊天後，顏維呈就用我的車子去載他來我這邊。」、「我知道他拿他自己安非他命出來分裝，他拿2包不同顏色的安非他命分裝一小包一小包，他就去上個廁所就走了，我看到他是在分裝，他分裝時有掉一些安非他命結晶在桌上，我就拿來吸；蘇炳坤來時就已經叼一支煙，有抹過口水痕跡，應該是有摻海洛因，我沒有看到他摻海洛因。」、「我坦白說他跟顏維呈聯絡時，我不知道他們在講什麼，他進來後他就拿出他的安非他命，跟我們說這是最好的，1兩7萬元買的，他說如果這要賣到市場的話，1錢要1萬2000元，我們聽到價錢這麼貴，他不會跟他買。因為他是顏維呈帶來的朋友，我自己也有毒品，不用跟他買…」、「他問在座的朋友有無小袋子，就在那邊分裝。」、「他是用我買的磅秤在分裝，平常我將磅秤放在電視上面，他看到就拿去用。」、「他在我屋內客廳時，他有當場敲一小塊海洛因塊下來，用打火機隔著塑膠袋沿磨，他在用時就是在現他毒品品質很好。」、「安非他命在全省買賣都很惡劣，都會含袋秤重，數量又不足，一般人這東西就不請人家，因為買的量也不夠，所以安非他命沒有在給人家試。」、「我個人想法不能代表一切…一般來講做毒品生意買家要買一定有試毒品的管道，一定有東西要好才會決定買。」(見警卷第29~25頁)。
㈡證人 賴火諒之 100年2月18日訊問筆錄證稱：「身上又帶，從
員林上來時帶的，是要上來問『阿舜』有無可以戒毒的。」、「他拿一些安非他命出來，用吸管鏟子鏟一些出來放在『阿舜』桌上的玻璃球吸食器裡，請大家吃，他就說這些請你們吃這樣，坐一下子就走了，他還有當場分裝安非他命，分裝幾袋後他就跟女友出去了，他女友我沒有看到他有抽，我跟『阿舜』、 黃惠岳 、蘇炳坤，那個『 阿呈 』都有拿起來吃。」、「我只有看到他拿電子磅秤在分裝，但是我不知道磅秤是誰的，因為我去上廁所出來就看到他在分裝。」、「(問：蘇炳坤拿安非他命出來時，是否有跟你們說這是最好的，1兩7萬元？)好像有講。」、「(問：他是否還有說這要是賣到市場的話，1錢要1萬2000元？)有。」、「(問：蘇炳坤報價錢給你們聽，是否在試探你們有無要買的意思？)沒有，他就像聊天講話而已，沒有推銷的意思。」、「他煙捲一捲，看『阿舜』要不要捲，捲一捲之後海洛因就沒了，他是沒有在試探。我的感覺在那情況下，是他拿出來請大家…」(見警卷第23~31頁)。
㈢證人顏維呈之100年2月18日訊問筆錄證稱：「(問：蘇炳坤
報為何讓在場的人施用海洛因及安非他命，是不是在試探現場有無要買？)我不能主觀這樣說，依我來看應該是好朋友相請，我以為大家沒有帶海洛因，這樣我不予置評。」、「(問：蘇炳坤是否在販毒？)我也沒有跟他拿過我也不知道怎麼講，現場我看到的沒人跟他買，我沒看到我不知道。」、「(問：蘇炳坤昨天拿了那麼多毒品到『阿舜』他家是否要找下手來賣？)這我不清楚，他來一下子就走了。我有帶他出去。」(見警卷第35~36頁)。
㈣則綜上證人張詠舜、賴火諒、顏維呈等人偵訊之證述。案發
當日，證人賴火諒、顏維呈均證稱當日被告蘇炳坤提供海洛因係基於好朋友相請之意，並無推銷販賣之意，就此，證人張詠舜之證述亦自承係其個人主觀想法不能代表一切。證人張詠舜亦證稱當時被告所以拿出安非他命並表示這是最好的，1兩7萬元買的，如果這要是賣到市場的話，1錢要1萬2000元等語，乃係被告出於炫耀其毒品品質，以表示自己買得起較高級毒品施用，身價較高之意，顯並非為推銷販賣；並證述當日張詠舜自己也有毒品，不會跟被告購買。再從客觀事證，被告並無準備磅秤、分裝袋等分裝工具，亦未事先將毒品分裝，而係當日至張詠舜住處時，始臨時詢問有無磅秤、分裝袋等，將安非他命分裝成幾小袋以供自己食用，上完廁所即行離去，被告及其女友鍾宜真至張詠舜住處停留時間甚短，在案發當日之前，證人張詠舜、賴火諒、顏維呈等人與被告間從未有過毒品買賣交易，被告當日亦向證人張詠舜、賴火諒、顏維呈等人無明示或暗示可為毒品買賣交易，且被告尚帶同女友即證人鍾宜真在場，證人鍾宜真本身並無接觸毒品，假設被告有意販賣毒品，絕不可能帶同證人鍾宜真讓其見聞；揆諸前開最高法院判決意旨，證人張詠舜、賴火諒、顏維呈等人本身亦有施用毒品，檢察官以證人張詠舜、賴火諒、顏維呈等人之證述，顯亦無法證明被告有販賣海洛因之犯行；且於本院審理時，證人張詠舜、賴火諒、顏維呈結證後亦證稱，未向被告買第一級毒品海洛因。
四、次查，被告向「阿強」男子販入海洛因之目的係為供自己施用，迭經被告辯明。檢察官起訴書以被告一次販入合計純質淨重高達10.5公克之毒品海洛因，以每人每天最低致死量換算，至少足供1人施用長達50餘日云云為據，惟行政院衛生署管制藥品管理局函示之每人每天最低致死量，乃係學理理論上之推估，並未經實際實證試驗，且受毒品品質、吸食時日長短、吸食量多寡、吸食方式、個人日常生活狀況、身體狀態等等影響，並非一成不變之定律，如同每人體內酒精濃度承受量，電視新聞及報載，亦可常見，酒測濃度雖超過學理上人體對酒測酒精濃度承受量，但並未死亡之報導。自不可一概而為論定。況查本案被告有多次施用第一、二級毒品之前科紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可憑，足證被告係長期施用第一、二級毒品之人；按依據Clark'sAnslysisofPoisons一書第三版等文獻記載正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死量為200毫克（若單次使用超過此劑量有致命之可能；甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克；惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上；人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，單次使用則易因過量而中毒；重複施用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的相同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性（Tolerance）；依據Remington：TheScience
andPracticeofPharmacy第二十版，每日使用數公克的安非他命，會產生明顯的藥物耐受性，另依據ClinicalPharma
cyandTherapeutics第四版，連續使用海洛因數週後，會產生藥物的耐受性等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函、91年5月13日管檢字第105628號函可參。查本案被告有施用第一級毒品前科，係施用第一級毒品之人，已如前述，則依據前揭行政院衛生署管制藥品管理局函文可知，被告對於海洛因藥物之耐受性顯高於一般人，應堪認定。又參酌扣案之海洛因純度為66.84%，並非純品，則被告以扣案之海洛因供其施用時所需劑量，顯需高於其以海洛因純品施用時所需劑量；再者，依前開證人張詠舜、賴火諒、顏維呈等人所證述被告施用海洛因之方式，係將毒品海洛因滲入香菸內，點火燒烤後吸食等情，則衡情被告所點燃之海洛因劑量，當有可能飄散於空氣中，並非全部均為被告所吸入。是以，依據被告個人對毒品久用成癮所產生之耐藥性，及因其個人體質、使用毒品方式、頻率與接觸時間較長等客觀情狀綜合判斷，則被告辯稱：扣案之毒品均係供其個人施用之物，且因為海洛因價格大量購買較便宜等語，並非毫無可能。尚難僅以被告一次販入15.8公克之毒品海洛因及甲基安非他命二包，持有之海洛因及甲基安非他命數量較多，即逕推論被告於取得海洛因及甲基安非他命之後，必定萌生販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。(臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1921號刑事判決、最高法院98年度台上字第4087號刑事判決參照)。
五、綜上，檢察官指訴被告此部分販賣一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，尚屬不能證明，揆諸前開說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國100年6月9日
刑事第六庭審判長法官鐘堯航
法官黃佩韻法官郭德進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳惠玲中華民國100年6月9日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。