裁判字號：最高法院107年台非字第197號刑事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決107年度台非字第197號上訴人最高檢察署檢察總長被告 林輝郎 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國84年4月21日第一審確定判決（84年度訴字第687號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署84年度偵字第2004、2
111、4399號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林輝郎違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷。
林輝郎未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿造槍，處有期徒刑陸月，如易科罰金以（銀元）參佰元折算壹日。仿造槍壹支、子彈壹顆，均沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。另被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查被告林輝郎前因（一）於78年間犯恐嚇取財等案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以79年度上訴字第24號，判決恐嚇取財罪有期徒刑1年8月；脫逃未遂罪有期徒刑1年，應執行有期徒刑2年6月確定。（二）又於79年間犯恐嚇取財等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱原法院）以79年度訴字第1816號，判決恐嚇取財未遂罪有期徒刑1年，減為有期徒刑6月；持有手槍罪有期徒刑2年，減為有期徒刑1年，應執行有期徒刑1年6月確定。（三）前開（一）部分，經高雄高分院以80年度聲減字第3123號，裁定脫逃未遂罪有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，並與恐嚇取財罪有期徒刑1年8月部分，定應執行刑有期徒刑2年確定。檢察官並開具指揮書，指揮書起算日為80年9月12日，執畢日期為82年9月11日。（四）嗣臺灣高雄地方法院檢察署（現為臺灣高雄地方檢察署，下略）檢察官就前開（一）、（二）部分，聲請定應執行刑，原法院乃於80年8月20日，以80年度聲字第600號，裁定應執行刑有期徒刑3年6月確定。檢察官並換發指揮書執行，指揮書起算日仍為80年9月12日，執畢日期為84年3月11日。被告經執行至82年8月25日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，至84年2月7日保護管束始告期滿。
有各該判決裁定、臺灣花蓮監獄84年7月27日報請撤銷假釋報告表(附於臺灣高雄地方法院檢察署84年度執更字第3711號卷內）及被告之全國刑案資料查註表足稽。是被告係於83年6月29日至84年1月19日為本件犯罪，正值假釋期間，並不合於累犯之要件（被告嗣後雖被撤銷假釋，亦不生累犯之問題）。原審疏未查明原法院已為80年度聲字第600號之裁定，且檢察官亦據之重開指揮書執行等事實，誤以前開（一）部分之暫時性指揮書之執畢日期82年9月11日，為執行完畢之時，而認被告係於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件之犯罪，而論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，修正前刑法第47條定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告前有非常上訴書理由二之（一）至（四）所示犯罪（下稱前案）、科刑、減刑及定執行刑有期徒刑3年6月確定之情形，前案所定應執行刑，於民國82年8月25日縮短刑期假釋出監，嗣經法務部撤銷假釋，執行殘刑1年5月13日，並接續其他案件之後執行，刑期自92年10月3日起算，執行完畢日期為94年3月15日，亦有各該判決、裁定、臺灣高等檢察署84年8月18日檢義執二字第10198號函（附於臺灣高雄地方檢察署84年度執更字第3711號卷內）、臺灣花蓮監獄84年7月27日報請撤銷假釋報告表及被告之全國刑案資料查註表可按。則被告於83年6月29日至84年1月19日，犯本案未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿造槍1支及子彈2顆（嗣於送鑑時試射1顆）時，上開前案尚未執行完畢，自不得論以累犯。原確定判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原確定判決關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷，替代原審依其裁判當時應適用之法律，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第3項、第11條第3項、修正前刑法第11條前段、第55條、第41條、第38條第1項第1款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
中華民國107年10月31日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官沈揚仁法官吳進發法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月7日附錄本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第3項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列各式槍砲之一者，處3年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處3年以下有期徒刑。