最高法院107年度台非字第199號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台非字第199號刑事判決

裁判日期：民國107年10月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台非字第199號上訴人最高檢察署檢察總長被告 許國政 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣新北地方法院中華民國106年9月13日第一審確定簡易判決（106年度簡字第4765號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署106年度撤緩毒偵字第181號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許國政施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第181號解釋可稽。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查：被告許國政於民國94年間，因違反組織犯罪防制條例案件，經臺灣士林地方法院以95年度重訴字第11號判決判處有期徒刑2年、強制工作3年，上訴後，經臺灣高等法院以99年度上訴字第845號判決撤銷改判有期徒刑1年10月、強制工作3年，再上訴後，經最高法院以102年度台上字第2653號判決上訴駁回確定（下稱甲案）。再於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第136號判決無罪，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第2245號判決撤銷改判有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣7萬元，再上訴後，經最高法院以99年度台上字第7388號判決上訴駁回確定（下稱乙案）。乙案部分，經臺灣士林地方法院檢察署（現為臺灣士林地方檢察署）99年度執字第4704號發監執行，到（刑）期起算日為100年2月16日。嗣上開甲、乙兩案，就有期徒刑部分，經臺灣高等法院於102年9月23日以102年度聲字第3039號裁定應執行有期徒刑5年確定。經臺灣士林地方法院檢察署以102年度執更字第859號於102年11月6日換發指揮書，於104年10月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年1月22日保護管束期滿。此有被告全國刑案資料紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押紀錄表及臺灣高等法院102年度聲字第3039號裁定各1份在卷可稽。三、按就數罪併罰案件，刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1項所謂『執行完畢』，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。是被告於假釋出獄後之104年12月9日上午9時28分至臺灣新北地方法院檢察署（現為臺灣新北地方檢察署）採集尿液檢體回溯96小時內之不詳時間內施用第二級毒品，既非有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢或所定之執行刑全部執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，自不符刑法第47條第1項『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者』之累犯規定，原判決未察，以：『其中有關98年度上訴字第2245號槍砲彈藥刀械管制條例案件（按指乙案）判決判處有期徒刑3年4月，業已於103年6月15日執行完畢……仍無礙於該部分刑期已執行完畢之效力，故被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑』，誤認定為累犯，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰經裁定其應執刑之刑者，僅係規範數罪併罰如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，固不能推翻該裁定前其部分之罪宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪已執行完畢之情形，則應以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為數罪全部同時執行完畢之時。本件被告許國政前有非常上訴理由二所示甲案、乙案之犯罪、科刑、定執行刑及換發執行指揮書執行，而於104年10月16日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為105年1月22日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於假釋期間之104年12月9日上午9時28分在臺灣新北地方檢察署採集尿液檢體回溯96小時內之不詳時間內施用第二級毒品犯本案時，前案裁定應執行有期徒刑5年及檢察官換發指揮書執行時，並無一罪或部分之罪所宣告之有期徒刑已執行完畢之情形，自無論以累犯之餘地。原判決疏未調查、審酌及此，誤被告上揭乙罪所處之有期徒刑，已於103年6月15日執行完畢，依累犯規定加重其刑，即有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如
主文。中華民國107年10月31日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官鄭水銓法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月31日論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。