最高法院101年度台上字第5863號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第5863號刑事判決

裁判日期：民國101年11月22日

裁判案由：違反藥事法

最高法院刑事判決一○一年度台上字第五八六三號上訴人 黃美雪 選任辯護人 謝心味 律師上訴人 莊金益
楊宗啟 廖麗雲 上一人選任辯護人 黃斐旻 律師上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年四月十三日第二審判決（一００年度上訴字第二九四六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第一三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。查原判決依憑上訴人等不利於己之部分供述，核與證人即原審被告黃美雪、莊金益、楊宗啟、 楊添志 、 王銘興 、 石阿蘭 、 楊吉郎 、 黃麗華 、 李鴻章 、 莊淑芬 、 林蒼卿 、 楊明玲 、 陳梅 ，以及證人 尤素娥 、 朱明得 、吳 李秀鳳 、 李賜福 、 林阿色 、 吳寶珠 、 呂梅子 、 林惠玉 、 林暖 、 林賴阿吉 、 張秀鳳 、 許碧子 、吳簡含少、 陳碧玉 、 楊芳誼 、 蔡秀旻 、 蔡邱景 、 蔡益俊 、 鄭萬枝 、方阿笑、 李烏淵 、 李素華 、周 陳綉鳳 、林 陳招治 、林 黃素麗 、林劉彩雲、 邱陳碧梅 、 張南進 、 張瓊如 、 莊春波 、 郭簡阿青 、 陳美鳳 、 陳碧芳 、 曾林牡丹 、 游李秀英 、 游碧蓮 （更名為 游芮瑩 ）、黃梅英、 雷吉富 、 劉菊江 、 李張雲 、 江俊育 、 林寶猜 、 郭游秀琴 、陳金純、 陳美里 、 陳張阿絨 、 陳黃月惠 、 章楊美蝦 、 廖坤喜 、蔡京燁、 盧陳秀純 、 謝阿惜 、 蘇讚鴻 、 鍾素卿 、 李寶彩 、 李姵儀 、林阿緞、 林陳阿綿 以及 黃吳阿綿 之證述大致相符，並有監聽譯文、藥酒服用方式字條（藥單）、行政院農業委員會動植物防疫檢疫局輸入動物檢疫證明書、法務部調查局民國九十九年二月二日調科000000000000號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局九十九年三月五日警刑偵三字第０九九一一０二九０八號函所附食品檢驗室檢驗報告及宜蘭縣00000000000000000000000000號函、告訴人存摺封面暨內頁影本、提款單、扣押物品目錄表、衛生署中醫藥委員會九十九年九月二十四日衛中會醫字第０九九００一五一五八號函、一００年一月七日衛中會醫字第０九九一九九四四號函（見第一審卷三第一三０頁）、衛生署食品藥物管理局九十九年九月十六日ＦＤＡ研字第０九九００四三五九九號函暨檢驗報告、以及扣案黃美雪所有之客戶名冊、中藥十六大包、二十六小包、草藥二十八大包、國外紅鹿鹿茸八隻、切片國外紅鹿鹿茸七公斤、藥酒三大桶、二小桶、二十公升裝米酒二十八桶、中藥裁刀一組及中國服女套裝一套等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯之規定，從一重改判仍分別論處上訴人等共同製造偽藥罪刑（黃美雪處有期徒刑二年、 莊金益處 有期徒刑一年十月，楊宗啟、廖麗雲各處有期徒刑一年，均併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由；對於黃美雪辯稱：使用合法中藥材及鹿茸泡製藥酒之食補方式，民間所在多有，屬保健藥酒之範疇，並無違反藥事法之情事，以低價紅鹿茸冒充高價野生鹿茸，僅民事問題，所為把脈、觀色、觸診僅為銷售鹿茸藥酒之詐欺方法，非醫療行為云云，及廖麗雲所辯：醫師法第二十八條之罪為己手犯，伊未為任何醫療行為，難論以該罪，伊對黃美雪製造偽藥犯行既未知悉，復未參與，僅推銷鹿茸以收取佣金，不該當於藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之罪云云，經綜合調查證據之結果，認均係卸責之詞，不足採取，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由，且敍明㈠、黃美雪坦承有為被害人等把脈、觀色、觸診，並告以病症，交付鹿茸、藥酒等事實，足認被害人等係就診而購買藥酒，且黃美雪係執行醫療業務，並非僅販售民間食補常見之保健酒。又扣得之中藥包、草藥包及藥酒檢體，經檢驗結果分別含有如原判決附表（下稱附表）二所示鑑別成分。黃美雪並無醫師或藥師執照，竟向被害人等分別聲稱其藥酒可以治療、改善行動不便、骨頭、肝臟、心臟、腎臟功能、氣血失調、高血壓、攝護腺等病症，既稱供治療、減輕或預防人類疾病使用，應以藥品管理，上開藥物未經核准而擅自製造，自屬偽藥。黃美雪稱辯只是民間一般浸泡藥酒，不是偽藥云云，尚無足採。復闡述詐欺罪所保護之法益為個人財產安全；醫師法則禁止未取得合法醫師資格而擅自執行醫療行為，在於保障國民之生命及健康，二者間並不具有保護法益同一性，並非法條競合關係，詐欺犯行也不當然涵攝擅為醫療行為之罪質。黃美雪辯稱把脈、觀色、觸診等手法乃為銷售鹿茸藥酒，為詐欺取財之犯罪手段，不能再論以施行醫療業務之醫療行為云云，不足採信。㈡、醫師法第二十八條第一項前段之罪僅以未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務為要件，不以行為人親自實施者為限，仍可假借他人之行為構成犯罪，廖麗雲辯稱該罪為己手犯，被告等不可能共同觸犯云云，無可採信。上訴人等由莊金益出資；黃美雪以慈濟「莊師姐」自稱，分擔把脈、觀色、觸診及泡製鹿茸藥酒；楊宗啟則自稱「莊師姐之弟」負責載送藥酒及收取款項；廖麗雲（自稱「李太太」）自承沒工作而去推銷藥酒；原審其餘被告及其他年籍不詳成年人等外場人員至醫院、市場等地搭訕被害人等，並將被害人等帶往黃美雪處，由黃美雪於看診時佯示其藥酒可治癒病症，並現場出售偽藥，黃美雪、莊金益、楊宗啟及廖麗雲人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又上訴人等所為非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥等行為，其犯罪目的單一，依一般社會通念，應係同一行為，爰依想像競合犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。且按（一）、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人之供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人等有本件之犯罪事實，對於上訴人等之辯解，認均不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決理由已詳細說明莊金益出資租用場地，擔任老闆，黃美雪為人看診及製造、販售偽藥，並由楊宗啟依黃美雪之指示搬運偽藥，廖麗雲雖否認犯行，但於00000000號2（理由亦敍明不另為無罪之諭知）外，已坦承犯行（見原審卷三第二九至三二頁），渠等就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又黃美雪製造藥酒，係供看診醫療之用，自屬製造偽藥，非一般浸泡藥酒。上訴意旨置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。
㈡、學說所稱「己手犯」，係指某些犯罪，在性質上必須具有某種特定身分或關係之人，直接親自實行構成要件行為，始能成立該犯罪之正犯。正犯以外之人雖可對之加工而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一己親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非可論以共同正犯，如偽證罪即是。醫師法第二十八條第一項前段之犯罪，以未具有合法醫師資格，為犯罪構成要件之一，並非以因身分或其他特定關係而成立之犯罪，自非藉由正犯一己親手實行之己手犯，依上開說明，自得成立共同正犯。原判決認上訴人等就醫師法第二十八條第一項前段之犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，於法並無不合，自無上訴意旨所指適用法律不當之違誤。㈢、是否宣告緩刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決認黃美雪以相同手法違反藥事法受有罪判決上訴中，不宜宣告緩刑，因而未為緩刑之諭知，屬其職權裁量之事項，不得逕指為違法，上訴意旨係就事實審法院自由裁量之事項，任予指摘，自非合法上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨所指摘，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等關於違反藥事法及違反醫師法部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認上訴人想像競合犯刑法詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定不得上訴第三審之案件，其想像競合之重罪（製造偽藥）部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之詐欺取財部分，即無從審究，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官李嘉興法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月三十日
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