臺灣高等法院100年度上訴字第740號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第740號刑事判決

裁判日期：民國100年05月12日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第740號上訴人即被告 簡智源 選任辯護人 吳錫欽 律師上訴人即被告 蔡政宏 選任辯護人 許志嘉 律師（ 法扶 律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第149號，中華民國99年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第13893號、98年度偵緝字第454號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於簡智源、蔡政宏共同販賣第一級毒品部分（即原判決附表一編號1之1部分），及簡智源販賣第一級、第二級毒品部分（即原判決附表一編號2至5部分），暨定執行刑，均撤銷。
簡智源共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年；販賣毒品所得新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡政宏之財產抵償之。又販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年柒月。應執行有期徒刑拾肆年，販賣毒品所得新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡政宏之財產抵償之。其餘被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
蔡政宏共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾壹年；販賣毒品所得新臺幣貳仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與簡智源之財產抵償之。
事實
一、簡智源（綽號 阿源 ）前因侵占案件，經法院判處有期徒刑8月確定；嗣又因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑5年6月確定；後再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣5萬元確定；上開各罪經本院裁定定應執行刑為有期徒刑6年6月，罰金併科罰金新臺幣5萬元確定後，於民國87年11月18日入監服刑，於91年11月14日縮短刑期假釋出監，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣10萬元確定後，與前述假釋經撤銷後所餘殘刑2年11日接續執行結果，於97年6月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄98年4月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。蔡政宏（綽號 殺肉 ）前因竊盜、偽造文書等案件，經法院分別判處有期徒刑3年、3月，應執行有期徒刑3年2月確定；嗣又因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑10月確定；嗣經本院裁定將上述偽造文書、毒品危害防制條例案件所宣告之刑，各減為有期徒刑1月又15日、5月後，與竊盜案件判決有期徒刑3年而不應減刑部分，合併定應執行有期徒刑3年4月，於95年2月10日入監服刑，於97年7月22日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄98年2月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢。
二、詎簡智源、蔡政宏均不知悔改，二人皆明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，竟基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於98年5月29日凌晨3時41分許，由簡智源在 新北市 ○○區○○路○○○巷○○號4樓住處，將海洛因1小包交予蔡政宏，再由蔡政宏於同日下午1時40分許，持至新北市○○區○○街○○巷11之1號 周原平 住處，以新臺幣（下同）2千元之代價，將上開1小包海洛因販售予周原平（綽號「 阿斗 」、「 完朋 」），並向周原平收款後交予簡智源。又簡智源明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項2款規定之第二級毒品，依法亦不得販賣、轉讓及持有，竟另基於販賣第二級毒品牟利之犯意，於98年5月30日下午4時52分許至同日下午5時17分許某時間，在設於國道3號高速公路土城交流道下之新北市土城區某加油站，以1千元代價販賣甲基安非他命1小包予蔡政宏，惟因蔡政宏身上現金不足，同意賒帳，而迄未收得該款項（檢察官誤認該次交易價格為2千元，簡智源僅收取1千元，而同意蔡政宏賒帳1千元）（另簡智源、蔡政宏所犯轉讓禁藥部，經原審分別判處罪刑，簡智源、蔡政宏雖不服提起上訴，惟均於本院撤回此部分之上訴而告確定）。
三、嗣經警於98年8月8日下午3時許，在新北市○○區○○○路與光興街交岔路口查獲蔡政宏，因而循線查悉上情。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據；至於該項所謂「顯有不可信性」，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，亦係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別；偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而應禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，而此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定：「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即 明斯旨 （刑事訴訟法第159條之1第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629號、96年度台上字第1870、3923、5684號判決意旨參照）。經查，證人即同案被告蔡政宏及周原平於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，又被告簡智源及其辯護人就證人蔡政宏、周原平部分，暨被告蔡政宏及其辯護人就證人周原平部分，均未指出並證明各該證人之證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。且證人蔡政宏、 周原平業 分別於原審及本院審理時，由被告及其辯護人踐行對質詰問之程序，即屬合法調查之證據，自得作為本案判決之證據。
二、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法。本件調查機關對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經原審依法核發通訊監察書，此有原審通訊監察書及電話附表可稽（外放於資料袋內），程序未見違法情事，又調查機關依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告簡智源、蔡政宏及其等辯護人，對於譯文之真實性均未予爭執（本院卷第80頁背面、第81頁），依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決除上開供述證據外，下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，均經當事人於原審及本院表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力，併予敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告簡智源、蔡政宏均矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因犯行，被告簡智源並矢口否認有何販賣第二級毒品犯行。被告簡智源辯稱：渠僅與周原平合資購買海洛因，上開海洛因是委由友人蔡政宏帶去給周原平，再收取合資應付之買毒款項而已，又伊係無償轉讓甲基安非他命予蔡政宏施用，並未向他收錢，應不構成販賣第二級毒品犯行云云；被告蔡政宏則辯稱：其只是因當日要去周原平家中打麻將，順途經過被告簡智源中和住家去施用毒品，用完毒品簡智源知悉其要到周原平家，就託其帶海洛因給周原平，其到周原平家打完麻將，周原平才託其轉交錢給被告簡智源，其不知簡智源與周原平間是買賣或合資云云。
二、經查：㈠共同販賣第一級毒品海洛因部分：
⒈證人周原平於偵查中供證：98年5月29日向被告簡智源購買2
千元之毒品海洛因1小包，係由 順道 至伊住處之被告蔡政宏幫被告簡智源帶毒品過來，係把錢拿蔡政宏，託他拿給簡智源，蔡政宏拿給伊，伊就去樓上打開看，一看就知道是海洛因等語（第13893號偵查卷第83頁），及於原審供證：當天蔡政宏確實有交付簡智源託他交給伊的毒品海洛因，伊於蔡政宏要回去時，亦將2千元交給蔡政宏，要蔡政宏轉交給簡智源等語明確（原審卷第200頁背面）。而被告蔡政宏、簡智源於原審審理時，均坦承係於98年5月29日凌晨3時41分許，被告簡智源就已將要交給周原平之第一級毒品海洛因1小包交付蔡政宏之情（原審卷第212頁背面），及被告簡智源於本院供承：當天伊確實請蔡政宏幫忙拿毒品給周原平等語，被告蔡政宏於本院供承：伊當天有交毒品給周原平，周原平當時也交給伊二千元等語（以上見本院卷第65頁反面、第66頁）。雖證人周原平於偵查、原審及本院審理時，均稱：
伊係因簡智源說他那邊的毒品比較好，乃請簡智源幫伊拿，伊是與簡智源一起合資買毒云云（第13893號偵查卷第83頁、原審卷第200頁、本院卷第105頁背面），惟證人周原平上開供證不僅與其於偵查中經拘提到案時證述：「（你之前說你施用的海洛因何來？）我跟簡智源買的，…他說要多少錢我就給多少錢」等語不符（第13893號偵查卷第68頁），且其於原審經與被告簡智源隔離後行交互詰問結果，周原平就合資之具體狀況，竟稱：伊因信任簡智源，每次都是簡智源未先問過伊要不要合資，就先自行出資去買毒品，伊也不知簡智源何時去買毒，向誰買，之後再來伊三峽住處，拿買來的毒品給伊，伊再按簡智源稱買毒款項攤一半的錢給簡智源云云（原審卷第200頁背面、第201頁）。經核與被告簡智源辯稱合資之情節，是每次未合資相約見面後，周原平在藥頭面前拿錢，周原平有見到藥頭，簡智源先向周原平收得合資款後，再出面交易毒品之情，迥然有異，倘兩人確係共同出資合買毒品，何以周原平嗣後於原審審理時所證合資情節竟與被告簡智源所述顯然不符，顯見證人周原平於原審及本院審理時合資之說，應屬刻意迴護被告等之詞，自難採為有利於被告等之證據。又審諸證人周原平於偵查中就被告簡智源販賣海洛因之時間、地點與價金等情節，均連續陳述且證述明確，且其於98年8月4日上午為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可憑（第13893號偵查卷第12頁），足見證人周原平經警查獲前確有施用第一級毒品之惡習。由上益徵證人周原平上開於偵查中供證以2千元之代價向被告簡智源購買海洛因1小包之情非虛，應堪採信。
⒉又被告蔡政宏於本院供承：其知道於98年5月29日當天受簡
智源委託帶去交給周原平的東西是毒品等語（本院卷第65頁背面），並參以卷附被告蔡政宏所持用之門號0000000000號行動電話與簡智源使用之門號0000000000號行動電話於98年5月29日之3次電話通聯內容（對話內容如附表編號1所示①至③），被告均坦承渠等通話內容中所提及之「阿斗」、「完朋」就是指周原平，且被告蔡政宏於當日上午11時37分許，就已經向被告簡智源告知現在要拿毒品海洛因給周原平（阿斗），看周原平要不要，被告簡智源允諾稱「好」後，被告蔡政宏又撥電向被告簡智源回報，周原平（完朋）自稱現在沒錢，下午1點再拿毒品去，被告簡智源還回稱：「你先拿去給他（周原平），你幫我決定就好了」，被告蔡政宏雖先稱：東西（指毒品）是你（簡智源）的，還要其作決定等語，但隨即應允稱「好啦」，後於同日下午1時45分許，被告蔡政宏復撥電回報被告簡智源稱：我東西拿過去了，我有跟他收錢了，我現在拿去給你等語，意節被告簡智源並告知渠將赴公司之去向即很快到達，以便兩人相約取款之意（第13894號偵查卷第26頁）。由上述被告蔡政宏與簡智源間對話可知，第一級毒品海洛因雖是被告簡智源方面提供，交與被告蔡政宏轉交周原平，但被告蔡政宏於附表編號1之②對話中，已表達周原平現刻手頭沒錢，要下午1點過後再拿毒品過去之情況，被告簡智源則將是否仍要與周原平交易毒品之問題，交由被告蔡政宏自行決定，蔡政宏亦應允之，並於下午1時40分許完成毒品交易後，回報簡智源並稱要將向周原平所收之款項拿過去給被告簡智源（如附表編號1之③所示）。則被告蔡政宏、簡智源顯基於共同犯意聯絡，由簡智源提供毒品，由蔡政宏實際上持毒品前往販賣予周原平並收款，兩人基於上述行為分擔而共同販賣第一級毒品海洛因給周原平之情，應屬明確。
⒊復本件雖因被告2人否認有販賣海洛因與周原平之犯行，致
無法查知其等販賣海洛因之利得，惟按海洛因毒品，本無一定之公定價格，是其買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查，被告2人為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告2人與證人周原平非親非故，僅屬一般交往，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理？是以被告2人主觀上具有營利之意圖乙節，灼然至明。
㈡販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈共同被告蔡政宏於偵查中檢察官偵訊時，以證人身分供證：
98年5月30日下午與被告簡智源相約，要向簡智源買2千元的安非他命，約在國道三號土城交流道下去某加油站，其在電話中雖稱帶了2千多元，但到場後身上僅剩1千多元，因還要加油，簡智源便未向其收錢，但這次簡智源是要賣（毒品）的，只是其身上沒錢所以還沒付錢而已等語明確（第13893號偵查卷第76、77頁），及於原審亦供證：簡智源有說要錢，等簡智源拿毒品來後，其車沒油，內心希望簡智源送毒品，才改稱身上沒錢，等簡智源來就說身上沒錢等理由欠款等情甚明（原審卷第206、207頁）。而依被告簡智源上開行動電話與證人蔡政宏前揭行動電話於98年5月30日之通聯內容（即如附表編號2之①、②），被告簡智源先於當日下午2時30分許，致電蔡政宏問身上有沒有錢，經蔡政宏回答有2千多後，簡智源嫌太少，表明今日要去拿東西（按即毒品），蔡政宏稱要吸一下「硬的」（按即安非他命），同日下午4時52分許，蔡政宏撥電給被告簡智源要渠帶1千元「硬的」給蔡政宏，被告簡智源應允後，蔡政宏問是否要錢，被告簡智源尚且強調「當然要呀」等情（第13894號偵查卷第27頁），核與蔡政宏前開證述稱：此次毒品交易，被告簡智源是要以有償方式賣毒品甲基安非他命給蔡政宏，只是蔡政宏因故要求先賒欠等情節相吻合。又審諸證人蔡政宏於偵查中就被告簡智源販賣甲基安非他命海洛因之時間、地點與價金等情節，均連續陳述且證述明確，且其於98年8月8日下午為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可憑（第13893號偵查卷第23頁），足見證人蔡政宏經警查獲前確有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習。另證人蔡政宏雖於偵查中供證：其於98年5月30日下午，係要向被告簡智源購買2千元安非他命等語，與其於上開行動電話通聯中係稱要被告簡智源帶1千元之安非他命（「硬的」）固有不符，惟其於偵審中就當日於電話中係向簡智源稱要買安非他命乙情，則始終陳述如一，且參以被告簡智源於前一日尚委由蔡政宏攜帶海洛因予周原平，並由蔡政宏向周原平收取價款後交予簡智源，顯見二人交情匪淺，則證人蔡政宏自無蓄意虛構上開事實，而設詞誣攀被告簡智源之理。是證人蔡政宏上開於偵查中供證以2千元之代價向被告簡智源購買甲基安非他命1小包等語，有關買賣價金之陳述應係記憶上之錯誤，惟無礙於被告簡智源販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之認定，仍應以前開行動電話通聯中所稱1千元為準。由上足認被告簡智源確實是與蔡政宏達成以1千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1小包之合意後，兩人相約見面，被告簡智源並已將所賣之毒品交與買受之蔡政宏無誤，只是販毒款項迄未收取而已。
⒉查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告簡智源否認有上揭販賣第二級毒品安非他命之事實，自無從查得其販賣予蔡政宏而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告簡智源購入第二級毒品之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少第二級毒品之份量，而有從中賺取差額利潤營利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，職是被告簡智源販賣毒品予蔡政宏，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖。被告簡智源辯稱當次是無償轉讓甲基安非他命給蔡政宏云云，無非卸責之詞，並不可採。
㈢綜上所述，被告簡智源、蔡政宏共同於98年5月29日販賣第
一級毒品予周原平，被告簡智源另於同年月30日第二級毒品甲基安非他命予蔡政宏之事實，均事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告簡智源、蔡政宏就販賣海洛因予周原平之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，另被告簡智源販賣甲基安非他命予蔡政宏所為，則犯同條例同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告簡智源、蔡政宏就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨雖認被告蔡政宏僅基於幫助之故意，而幫助被告簡智源犯販賣第一級毒品犯行，應係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，惟被告蔡政宏實際上已為毒品交付與收取買賣價款之販毒構成要件行為，已如前述，則被告蔡政宏實應以正犯身分，論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，公訴意旨上開所認，尚有誤會，惟基本事實同一，爰依法變更起訴犯條（最高法院95年度台上字第354號判決要旨參照）。
又被告簡智源所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。被告2人有事實欄所示之前科資料，有本院被告前案紀錄錶在卷可稽，其等均於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，皆為累犯，就各罪均應加重其刑，惟販賣第一、二級毒品部分之法定刑死刑或無期徒刑部分均不得加重，僅就販賣第一級毒品罪之法定刑罰金刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑有期徒刑、罰金刑部分加重之。又按所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院75年度台上字第7114號、88年度台上字第1862號、89年度台上字第4513號判決要旨參照）。故毒品危害防制條例第17條第2項所稱於偵查及審判中均自白，並不以對全部犯罪事實自白為必要，即自白犯罪事實之一部，亦有該法條得減輕其刑規定之適用。查，被告2人於偵審中就交付第一級毒品海洛因予周原平並收取2千元乙節，均坦認不諱，其等雖另抗辯僅係代購而非販賣，惟此乃其等對阻卻責任之事由，有所辯解，仍不失為自白，是被告2人所犯之共同販賣第一級毒品犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就罰金刑部分依法先加後減之。復被告2人所犯之販賣第一級毒品犯行，及被告簡智源販賣第二級毒品犯行部分，犯罪所得均甚少，販賣之毒品次數及數量亦各僅一次，其等各犯罪情節尚屬輕微，僅因一時貪念，致罹法定刑為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法之本旨，觀其之犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰就上開所犯販賣第一級、第二級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，並就販賣第一級毒品罪部分遞減之。
四、原判決就被告簡智源、蔡政宏共同販賣第一級毒品部分（即原判決附表一編號1之1部分），及被告簡智源販賣第二級毒品部分（即原判決附表一編號2部分），認被告2人罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即傳聞證據），依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第159條之1至第159條之5所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。
原判決以「經核證人蔡政宏於警詢中所為陳述，與審判中所為陳述並無不符，則該證詞與審判中之證述在證據能力有無之判斷應屬相同，自無庸審究在外部客觀情況下是否有較可信之特別情況，應有證據能力。」（原判決第4頁第21至25行），並未敘明上開證人於警詢時之陳述何以具備「可信性」及「必要性」二要件之理由，遽以業經被告簡智源及其辯護人行交互詰問，而認有證據能力，顯與上開第159條之2規定有違，自有未當。㈡本案被告2人就共同販賣第一級毒品部分，符合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，已如前述，原判決漏未依法減輕其刑規定之適用，亦有未合。㈢又按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，最高法院95年度台上字第6482號判決要旨參照。原判決就被告2人因共同販賣第一級毒品所得2千元部分，僅諭知沒收，而未為連帶沒收之諭知，於法有違。㈣被告簡智源販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予蔡政宏之代價為1千元，原審認蔡政宏係以2千元之代價向被告簡智源購買，所認容有誤會。被告2人上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告簡智源、蔡政宏分別有如事實欄所載之徒刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，素行均不佳，渠等均值壯年，不思以正當途徑賺取財物，竟視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而共同販賣第一級毒品海洛因予周原平施用，及被告簡智源另販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡政宏施用，其等行為影響所及，非僅他人之生命、身體遭受戕害，亦對社會、國家為害甚鉅，本應嚴懲，惟參酌被告等之犯罪動機、目的、販賣毒品次數，暨販賣所得金額均屬有限等一切情狀，就被告簡智源、蔡政宏共同販賣第一級毒品部分，分別量處有期徒刑12年、11年，就被告簡智源販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑3年7月，並就被告簡智源上開二罪宣告刑部分定應執行有期徒刑14年，以資懲儆。被告2人因共同販賣第一級毒品海洛因所得為2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之，又連帶沒收部分，如其中一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分其他人即免除責任。另被告簡智源、蔡政宏雖分持門號0000000000號、0000000000號行動電話為販毒聯繫之用，但此等門號均為他人所申請借由被告二人使用，此經被告簡智源、蔡政宏於偵查中供述明確，且無其他證據可資證明為被告所有之物，自難併予宣告沒收。至被告簡智源雖於99年4月21日凌晨2時15分許，為警查獲海洛因27公克（毛重）、安非他命113.5公克（毛重）及電子磅秤、分裝袋等物，依被告簡智源所供係為自己施用而持有，亦無證據足以證明與被告本案販毒犯行有關，爰不予於被告2人共同販賣第一級毒品或被告簡智源販賣第二級毒品罪名下諭知宣告沒收銷燬之，附此敘明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告簡智源基於販賣第一級毒品之犯意，於98年6、7月間，在新北市○○區○○街○○巷○○號之1周原平住處或國道3號中和交流道附近，以2千元或3千元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因予周原平3次，因認被告簡智源尚涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若有關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度台上字第4986號判例參照。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固以不證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決要旨參照。
三、公訴人認被告簡智源涉有上揭販賣海洛因予周原平3次罪嫌，無非係以被告之供述及證人周原平於警詢、偵查中之證詞等為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊係與周原平一起合資購買等語。經查：證人周原平於警詢及偵查中固供證稱：伊於98年6、7月間，至少3次在三峽住處或國道三號中和交流道附近，各以2至3千元不等價格，向被告簡智源購買第一級毒品海洛因等語（第13893號偵查卷第5至9、68頁、第13894號偵查卷第16頁）。
然被告簡智源自始否認有販賣第一級毒品海洛因予證人周原平之情，且依證人於警詢所述其係0000000000號行動電話與被告簡智源之聯絡交易方式（第13893號偵查卷第8頁），並無何通聯紀錄可為證人周原平所證向被告購買安非他命之補強證據。至被告簡智源於99年4月21日凌晨2時15分許，為警緝獲時，雖自其所駕之小客車內查獲海洛因27公克（毛重）及電子磅秤、分裝袋等物，惟因與證人周原平指證購買毒品時間（98年6、7月間）相隔已久，而被告簡智源本身亦有施用毒品海洛因之惡習，業據其供承在卷，並有本院被告前案紀錄表可參，是上開扣案物亦不足以佐證證人周原平前開於偵查中指訴之真實性，無從據以證明被告於98年6、7月間有營利販賣海洛因予證人周原平之犯行。是周原平上開供證，除上開98年5月29日向被告購買1次海洛因外，其餘另於同年
6、7月間向被告簡智源購買海洛因至少3次之證言，因尚乏補強證據可佐，自難採憑。
四、綜上，依檢察官起訴所列之上開證據資料，法院實無從獲得被告有罪之心證。揆諸前揭說明，被告此部分犯罪應屬不能證明。原審就被告簡智源被訴於98年6、7月間，先後販賣第一級毒品海洛因予周原平共計3次（即原判決附表一所列編號3至5）部分，未就全案事證詳為審酌，遽行對被告論科，自非允洽，被告簡智源提起上訴，否認此部分之犯罪（指摘原判決此部分不當），為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，另為被告簡智源無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第
28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年5月12日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國100年5月12日附表┌─┬─────┬──────┬───────┬──────────────┬──────┐│編│通聯時間│發話人│受話人│通訊監察譯文內容│卷證頁次││號││││││├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼──────┤││①98年05月│蔡政宏（A）│簡智源（B）│A:昨天拿的那個東西不好，是副││││29日上午11│0000000000│0000000000│料耶。││││時37分56秒│││B:先拿回來啦。│││││││A:我現在要拿去給阿斗耶，看他│││││││要不要啦。│││││││B:好。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼──────┤│1│②98年05月│蔡政宏（A）│簡智源（B）│A:完朋（按即周原平）說他那邊││││29日上午11│0000000000│0000000000│現在沒錢，說下午一點再拿去││││時57分39秒│││給他。│││││││B:你先拿去給他，你幫我決定就│││││││好了。│││││││A:麻的東西是你的，你要我做決│││││││定。│││││││B:我現在很煩啦。│││││││A:好啦。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼──────┤││③98年05月│蔡政宏（A）│簡智源（B）│A:我東西拿過去了，我有跟他收││││29日下午1│0000000000│0000000000│錢了，我現在拿去給你。││││時45分38秒│││B:我要去公司了。│││││││A:你多久會到。│││││││B:很快。││├─┼─────┼──────┼───────┼──────────────┼──────┤││①98年05月│簡智源（B）│蔡政宏（A）│B:你那邊有沒有錢啦。││││30日下午2│0000000000│0000000000│A:二千多。││││時30分49秒│││B:麻的，那麼少，我今天要去拿│││││││東西耶。│││││││A:你昨天那個東西有拿去退他嗎│││││││？│││││││B:有啦。│││2││││A:你不來公司呀。│││││││B:我要去拿東西呀，你幹麻啦。│││││││A:我要去吸一下硬的啦。│││││││B:好啦。│││├─────┼──────┼───────┼──────────────┼──────┤││②98年05月│蔡政宏（A）│簡智源（B）│A:帶一千元硬的（指安非他命）││││30日下午4│0000000000│0000000000│給我。││││時52分11秒│││B:好。│││││││A:要錢嗎？│││││││B:當然要呀。││└─┴─────┴──────┴───────┴──────────────┴──────┘附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。