裁判字號：臺灣彰化地方法院108年簡上字第137號刑事判決
裁判日期：民國109年03月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決108年度簡上字第137號上訴人即被告 柯有明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭108年度簡字第1731號民國108年10月31日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣彰化地方檢察署檢察官108年度偵字第4143號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按對於簡易判決之上訴，準用第三編第一章及第二章之規定；又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第455條之1第3項、第371條定有明文。上訴人即被告柯有明（下稱被告）於民國109年2月25日經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，有本院送達證書2紙在卷可稽，本院不待其陳述，逕行判決，核先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充「被告於準備程序就事實部分之自白」外，其餘均引用第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、本件被告上訴意旨略以：坦承於起訴書記載之時、地持有扣案之甲基安非他命，但伊於108年5月7日甫經執行觀察、勒戒完畢釋放，故上開持有毒品之行為，應該被觀察、勒戒案件中之施用行為所吸收，不應再另論以持有第二級毒品罪等語。
四、經查：
(一)按所謂吸收關係，係指B罪之構成要件雖不必然包含於A罪之構成要件當中，但屬於A罪構成要件通常且典型的伴隨現象，且B罪不法及罪責內涵已經可以包括於A罪者，B罪則被A罪吸收，僅成立A罪而言。毒品危害防制條例第10條之施用毒品，與同條例第11條之持有同級毒品之罪，除因持有毒品之純質淨重超過法定重量，致其刑度所彰顯之不法內涵超過施用同級毒品，而應以該罪為重罪吸收刑度較輕之施用毒品罪外，均是由不法內涵較重之施用吸收持有同級毒品，而論以施用毒品罪，此為司法實務向來之見解，亦為前述吸收關係之展現，殆無疑義。然而，施用毒品行為得以吸收持有毒品行為，應以行為人施用毒品當時所持有之同級毒品為限，換言之，行為人持有毒品後進而施用該毒品，兩者始具有互相吸收之可能。若施用後另行持有同級毒品；或前雖持有同級毒品，但本次施用之毒品與該毒品無關，均難認為本次施用之毒品與該持有之毒品有何吸收關係可言。
(二)被告前於106年9月30日晚上7時許，在其高雄市住處內施用第二級毒品甲基安非他命1次，於同年10月2日遭查獲並扣得甲基安非他命2包；另於108年3月26日晚上9時許往前回溯72小時內某時，在其彰化縣伸港鄉居處施用海洛因1次，及於108年3月26日晚上9時許往前回溯96小時內某時，在其彰化縣伸港鄉居處另施用甲基安非他命1次，嗣於108年3月26日下午4時許遭查扣海洛因等物品，其2次遭查獲後所採集之尿液經送檢驗，分別有甲基安非他命、安非他命（第一次）、嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命（第二次）之陽性反應，因被告並無施用毒品之前科，因而依毒品危害防制條例之規定，先依本院裁定將被告送觀察、勒戒後，因無施用毒品之傾向而於108年5月7日將被告釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第183號等為不起訴之處分乙節，有該不起訴處分書附卷可憑（見本院卷第49-52頁）。被告於106年10月2日及108年3月26日遭查獲持有之毒品，均為其先前3、4日內施用同級毒品後所餘，依前開說明，自然應為同次施用同級毒品所吸收。惟渠等吸收關係，亦僅止於此，尚不包含與各該次查獲毒品無關之毒品。是被告於107年10月14日下午1時許，在其彰化縣伸港鄉居處為警查獲之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計5.78公克），係被告於上開2次施用毒品行為以外，另行基於持有之犯意，向他人購入後另行持有，與106年、108年之施用毒品行為均無關，自無施用之高度行為吸收持有之低度行為的情形，不得主張為上開2次施用毒品行為所吸收。被告上訴意旨指稱應該已經遭施用毒品行為吸收，係對法律適用之誤解，並非可採。
(三)被告雖另辯稱本次警員查扣毒品當時，其亦有施用毒品云云。然查，警員於107年10月14日至被告居處搜索時，被告並未在場（由在場之被告配偶 艾樂樂 代為簽名接受搜索，被告後來也坦承扣案物品均為其所有），警員搜索被告居處時，何以不在家？是因為被告於107年8月28日已遭通緝，108年1月19日被告又因另案再次遭通緝，被告不敢來投案，警員自然也就無法對被告採尿檢驗，故無法確認被告該次有無施用毒品之行為。迄至108年3月26日被告進入臺灣彰化看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，警員始能於108年4月2日對其本次遭查獲之毒品進行詢問，被告於警詢筆錄雖自承購買扣案之毒品是要自己吸食所用，但並未陳述遭查扣前有何已施用所查獲毒品之行為（詳見偵卷第57-58頁之警詢筆錄），致警員不知有應採證之情形，況斯時距離所持有毒品遭查扣之日已間隔約半年，迄今更已超過1年4月以上，而被告於準備程序到場時，依法官親眼所見被告頭髮長度尚未達16公分以上，亦無法依毛髮檢驗之方式確認本案搜索查扣毒品當時，被告有無施用毒品之事實。從而，本件已無法回溯確認被告於107年10月14日當日或往前回溯96小時內，有無施用第二級毒品甲基安非他命之事實。被告上開辯解，無從證明。
五、綜上，原審以被告於起訴書犯罪事實欄所載時、地持有第二級毒品甲基安非他命之事證明確，據以論罪科刑，判處被告有期徒刑3月，並諭知 易科 罰金之折算標準，經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴查無理由，本院自應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠聲請以簡易判決處刑，上訴後由檢察官朱健福到庭執行職務。
中華民國109年3月10日
刑事第二庭審判長法官葉明松
法官王祥豪法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年3月10日
書記官楊憶欣附件：
臺灣彰化地方法院刑事簡易判決108年度簡字第1731號聲請人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告柯有明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第4143號），本院判決如下：
主文柯有明持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重合計伍點柒捌公克）及其外包裝袋參只均沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實、證據，除證據部分補充「本院搜索票」、「搜索照片」外，其餘均認與檢察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，茲引用如附件。
二、核被告柯有明所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持用第二級毒品罪。又被告前因過失傷害案件，經臺灣桃園地方法院、臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別以103年度桃交簡字第3354號、104年度交簡字第1486號判決各判處有期徒刑3月、3月確定，上開2罪經高雄地院以104年度聲字第5074號裁定合併定應執行有期徒刑5月確定，於
105年4月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。而本案犯罪之法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金，亦不因累犯之加重致其所受刑罰因而受有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情形，適用累犯加重之規定，核無司法院釋字第775號解釋所稱「不符合罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則」之情形，是應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、爰審酌被告明知甲基安非他命為法律列管之毒品，不得任意持有，竟仍非法持有之，行為誠屬可議，惟念其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計5.78公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋，無論以何種方式均無法與甲基安非他命完全析離，亦應視為毒品之一部，併依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至扣案之玻璃吸食器1個、塑膠鏟管2支、殘渣袋2只，雖為被告所有之物，但因與本案犯行無關，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項、第45
0條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
本案經檢察官莊珂惠聲請簡易判決處刑。
中華民國108年10月31日
刑事第六庭法官范馨元附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
附件之附件：
臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度偵字第4143號被告柯有明男39歲（民國00年0月00日生）
住彰化縣○○鄉○○路000號居彰化縣○○鄉○○路000巷00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、柯有明前因過失傷害案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃交簡字第3354號判決判處有期徒刑3月確定，復因過失傷害案件，經臺灣高雄地方法院以104年度交簡字第1486號判決判處有期徒刑3月確定，2罪經裁定應執行刑有期徒刑5月確定，於民國105年4月20日易科罰金執行完畢。竟仍不知悛悔，明知甲基安非他命為政府列管之第二級毒品，非經允許不得持有，竟於民國107年9月中旬某日，在臺中市臺中火車站前某遊藝場，以新臺幣5,000元之價格，向綽號「大頭」之姓名、年籍不詳成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命3包(送驗前總淨重5.8129公克)，因此取得上開毒品而非法持有之。嗣員警於107年10月14日13時許，持臺灣彰化地方法院核發之107年度聲搜字第961號搜索票，搜索柯有明位於彰化縣○○鄉○○村○○路000巷00號之居處，扣得上開甲基安非他命3包、玻璃吸食器1個、塑膠鏟管2支、殘渣袋2只，而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、被告柯有明於警詢、偵訊時，對於上開犯行坦承不諱，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院108年
5月17日草療鑑字第1080500183號鑑驗書各1份、扣案毒品照片6張附卷可稽，復有第二級毒品甲基安非他命3包（送驗前總淨重5.8129公克）扣案可憑。是被告上開犯嫌，事證明確，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。又被告曾受首揭有期徒刑之執行，有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可參。其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，請依刑法第47條第1項規定，酌量加重其刑。至扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（驗後總淨重5.78公克）為違禁物，請依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
三、至彰化縣警察局和美分局報告書另以被告於前開時、地持有第二級毒品時，另涉嫌毒品危害防制條例第11條第7項之持有專供施用第一級、第二級毒品之器具等語。惟扣案之玻璃球吸食器1個為醫療或實驗用之玻璃球管，殘渣袋3只均為一般裝小物品用之夾鍊袋，塑膠鏟管2支均係一般吸管削尖製成、K盤1個係一般金屬卡片，以上均有扣押物照片附卷可資佐證，該等物品製作之初，均非為專供施用毒品而設計，亦無預供施用毒品之用途，核與毒品危害防制條例第11條第7項所稱之「專供」施用毒品之器具有別。惟被告此部分所為，與其前開被訴持有第二級毒品部分，為同一社會事實，爰不另為不起訴之處分，附此說明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣彰化地方法院中華民國108年8月1日
檢察官莊珂惠