裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2756號刑事判決
裁判日期：民國105年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2756號上訴人即被告 廖柏翰 選任辯護人 趙元昊 律師
洪若純 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第134號，中華民國104年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第22970號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖柏翰犯附表一所示叁罪，各處如附表一主文欄所示主刑及從刑。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案如附表三編號一、六所示之物均沒收銷燬；扣案如附表三編號二至五所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、廖柏翰明知 愷他 命為毒品危害防制條例所定第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別為下列犯行：
(一)緣 張宸翔 於民國103年8月14日下午4時23至34分間，接獲 邱智宏 來電，二人談妥合資向廖柏翰購買新臺幣(下同)1000元之愷他命，合購後價金一人一半，及由張宸翔代邱智宏向廖柏翰購買 含愷 他命成分之毒品咖啡包1包，而張宸翔本身亦有意購買含愷他命成分之毒品咖啡包1包。廖柏翰竟意圖販賣第三級毒品以營利，於同日下午4時23分許通話後之合理路程時間後(起訴書誤載約下午4時30分許)，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○弄○號5樓之2住處內，與前來洽購之張宸翔，商談含愷他命成分之毒品咖啡包每包500元。至於張宸翔、邱智宏合資購買之愷他命1包(2公克)價格1000元，廖柏翰同意邱智宏應支付愷他命價金500元部分先以賒帳處理，議定後，由張宸翔交付1000元予廖柏翰，廖柏翰則交付含愷他命成分之毒品咖啡包1包(500元)、愷他命(2公克、1000元)1包予張宸翔，翌日由廖柏翰接續交付含愷他命成分之毒品咖啡包1包予邱智宏，廖柏翰並向邱智宏收取合計1000元購毒價金(含邱智宏與張宸翔合資購買愷他命1包所餘價金)。
(二)廖柏翰另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於103年8月16日下午5時許，在上址住處內，交付5公克重之愷他命1包給張宸翔，並向張宸翔收取購毒價金2000元，而販賣第三級毒品愷他命以牟利。
二、廖柏翰明知大麻、甲基卡西酮為毒品危害防制條例所定第二級毒品，不得任意持有，亦知悉3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命、硝甲 西泮 、4-甲基甲基卡西酮(以下簡稱如附表二所載第三級毒品)為同條例所定第三級毒品，持有純質淨重20公克以上之第三級毒品者，亦為同條例所明文處罰，竟基於持有第二級大麻、甲基卡西酮及純質淨重20公克以上如附表二所載第三級毒品之犯意，於103年8月16日後至同年9月24日為警查獲前之某日時，在不詳地點，向真實姓名年籍均不詳、綽號「小蜜蜂」之成年男子，分別以1000元購買附表三編號1所示大麻1包、以每包1000元購買附表三編號2至3所示愷他命18包，同時以每包400元之價格購買附表三編號4至6所示含如附表二所載第三級毒品之毒品咖啡包93包(所含毒品成分詳附表三上開編號所示，編號6部分另含有微量第二級毒品甲基卡西酮)，編號2至5所示第三級毒品純質淨重合計20公克以上(純質淨重分別為12.9243公克、28.4773公克、13.66公克、4.49公克，合計為59.5516公克)而持有之。嗣於103年9月24日上午10時許，為警持搜索票至廖柏翰上址住處執行搜索並扣得如附表三所示之物及夾鏈袋32個，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言(最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照)。又所謂「與審判中不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。如該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。本案如附表四1⑵之通訊監察譯文對話中之「 阿翰 說可以用匯(或回)的，你有要拿嗎」、「我怎麼匯(或回)」，證人張宸翔於原審作證時並未陳述(見原審卷第68至71頁)，而其於警詢時確陳述明確(見偵22970卷一第86頁反面)，另關於張宸翔、邱智宏二人合資向被告購買愷他命1包及邱智宏向被告購買愷他命成分之毒品咖啡包1包等節，證人邱智宏於警詢與審判中陳述不一(見偵22970卷一第146至147頁、原審卷第63至67頁)，而關於邱智宏與張宸翔合購愷他命1包，經被告同意邱智宏賒欠之交易經過，邱智宏於警詢中就有此部分有明確陳述(見偵22970卷一第146頁反面)，另就張宸翔與邱智宏二人合購1000元愷他命1包、重2公克乙節，證人邱智宏於原審作證時亦未陳述，然其於警詢時則陳述明確(見偵22970卷一第146頁反面)，是證人張宸翔、邱智宏警詢時之陳述，已與其等在審判中陳述有實質上差異。綜觀證人張宸翔、邱智宏之警詢筆錄問答過程及警詢筆錄之記載方式，上開證人均未於夜間詢問，是經適當休息後，於白晝，經司法警察提示通訊監察譯文供檢閱後，再逐一就監察譯文之對話內容訊問使其等回答，而上開證人時而回答「忘記了」、「沒有」、「沒有印象了」或沒有交易、沒有購買毒品、不是代表毒品等語，顯見上開證人係根據自己之親身經驗及記憶，知則回答詳情，不知則坦承不知，訊問與回答均屬翔實明確，司法警察並將證人所為有利之陳述詳載於筆錄，如「希望法官(載為檢察官)能對我施以較輕量刑，我都配合警方協助，也希望法官念我初犯，而且有悔過之意，以後不會再犯」等情觀之，警詢筆錄記載詳盡如實，詢問者與受詢者間有良好的互動，並有告知刑事訴訟上之權利事項，且上開證人從未陳述警詢筆錄記載不實，或警詢中曾遭司法警察違法取供等節，綜上足見上開證人於警詢陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上具有可能信為真實之基礎，堪謂「具有較可信之特別情況」要件。又關於被告與證人張宸翔、邱智宏之有償交易毒品之條件(含愷他命重量)及同意賒欠、一手交錢一手交貨等過程之陳述，除上開警詢有明確陳述外，別無其他供述證據可資代替，堪認其等警詢陳述具有「為證明犯罪事實存否所必要者」要件，符合刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外規定，應認均具有證據能力。被告及其辯護人主張證人張宸翔、邱智宏警詢之陳述無證據能力云云，顯不足採。
二、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述(如證人張宸翔、邱智宏於偵查中向檢察官所為陳述等)，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一所載之販賣第三級毒品部分：訊據被告坦承有取價並交付含愷他命成分之毒品咖啡包、愷他命給張宸翔、邱智宏等情，惟關於交付愷他命之數量、對象及有無交付毒品給邱智宏並收取價金，其前後陳述不一，於原審供稱：其於103年8月14日下午4時30分許，在上開住處內，交付含有愷他命成分毒品咖啡包與張宸翔，及於同年月16日下午5時許，在上址內，交付5公克之愷他命1包與張宸翔並收取價金2000元等情（見原審卷第30頁反面至31、32頁），於本院審理中對事實欄一㈠、㈡所載之收取價金並交付愷他命及含愷他命成分之毒品咖啡包等交易情節均不爭執(見本院卷第38頁)，惟其後復稱我忘記了云云(見本院卷第67頁)，然均矢口否認有何販賣含愷他命成分之毒品咖啡包及愷他命之犯行，辯稱：我沒有賺差價云云（見原審卷第87頁，本院卷第38頁)。辯護人為被告辯護稱：被告主觀上無營利意圖，其行為僅構成轉讓第三級毒品愷他命罪云云(見原審卷第31、88至90頁，本院卷第69頁），經查：
(一)事實欄一之㈠部分：⒈證人張宸翔於偵查中具結證述：附表四編號1⑴所示通訊監
察譯文是我與邱智宏之通話，當時我在被告住處，我打電話問邱智宏要不要幫他向廖柏翰買毒品，邱智宏說好，後來我就在現場跟被告買了2包毒品咖啡包，有一手交錢一手交貨等語（見偵22970卷一第218頁反面）。嗣於原審具結證稱：
附表四編號1⑴所示通訊監察譯文是我與邱智宏之對話，對話中「 翰仔 」就是被告，當時我去被告家，邱智宏請我先幫他向被告買毒品咖啡包，印象中我拿到1包，等於邱智宏沒有拿到，我拿到毒品咖啡包的價格是每包500元，錢我是給被告，被告將毒品咖啡包交給我，當天我還有向被告拿最多1000元的愷他命，我忘記拿了幾克，但實際上有拿，當天我自己的部分是購買各500元的毒品咖啡包及愷他命等情明確（見原審卷第68頁正反面、70頁正反面）；又證人邱智宏於偵查中具結證述：張宸翔在103年8月14日有到被告住處幫我買500元的毒品咖啡包，我們在電話中是以「 星巴克 」作為毒品咖啡包的代號等語（見偵22970卷一第269頁）。其嗣於原審具結證稱：附表四編號1所示通訊監察譯文是我與張宸翔之對話，我請張宸翔向被告購買代號星巴克的毒品，即溶咖啡包裝，每包售價500元，而附表四編號1⑵對話是指我與張宸翔1人買500元的愷他命，當天我自己的部分是要買合計1000元的毒品咖啡包與愷他命，另外我於103年8月15日將愷他命的錢交給被告時，還順手買了毒品咖啡包，1包是500元，是一手交錢一手交貨等語（見原審卷第63至64、65頁反面至66頁反面），關於張宸翔、邱智宏合資購買1000元之愷他命1包之重量，如前所述，張宸翔忘記有多重，而被告亦未供稱該 包愷 他命之重量，證人邱智宏於警詢時稱我跟張宸翔合資1000元向被告購買愷他命1包2公克，張宸翔出500元，我出500元，該500元部分，我於翌日在被告住處親自交給被告等情(見偵22970卷一第146至147頁)，堪認張宸翔與邱智宏合資1000元向被告購買愷他命1包2公克，於張宸翔拿該包愷他命時，僅張宸翔交付自己的500元，邱智宏的500元則經被告同意賒欠，故廖柏翰1次交付張宸翔2公克1包之愷他命甚明。至於附表四編號1⑵通訊譯文中「 小邱 ，阿翰說可以用匯(或回)的，你有要拿嗎？」，證人邱智宏雖於原審作證稱：先請廖柏翰幫我們拿，事後再給 錢云云 (見原審卷第63頁)，惟證人邱智宏嗣後復稱張宸翔於警詢所稱：「就是廖柏翰同意讓我幫邱智宏先拿走毒品，後面邱智宏再把毒品錢給廖柏翰」等情，沒有意見(見原審卷第65頁)，再對照證人邱智宏於警詢承認張宸翔於張宸翔住處附近，向廖柏翰所購買的愷他命拿給我，另一半500元我在同年月15日親自交予廖柏翰等情明確(見偵22970卷一第146頁反面)，除與證人張宸翔於警詢所述相符，亦與邱智宏與張宸翔於同年月14日下午7時14分通話時，人已抵張宸翔住處樓下之通訊監察譯文(見偵22970卷一第103頁)相符，並有如附表四編號1所示通訊監察譯文在卷可稽（見偵22970卷一第102頁反面至103頁），是證人張宸翔、邱智宏關於合資1000元向被告購買2公克1包愷他命之交易過程，應以其等警詢所證述情節為可採，至於其等於原審作證時復為與上情相異之證詞，顯係迴護偏坦被告之詞，要難採為有利被告之認定，堪認張宸翔、邱智宏所證述：張宸翔持有行動電話門號0000000000號與邱智宏所使用之行動電話門號0000000000號，於103年8月14日下午4時23分許聯繫後談妥，由張宸翔代邱智宏向被告表示購買含有愷他命成分毒品咖啡包1包，及其二人共同合資向被告購買1000元之愷他命，而依上開通訊監察譯文其二人通話時基地台位置，證人張宸翔人係在新北市○○區○路里附近住處，且證人張宸翔於電話中亦稱「翰仔在我這…」等(見偵22970卷一第102頁反面)，而被告於本院供稱如事實欄一㈠所載與張宸翔交付毒品及收取價金之地點係在其上開住處(見本院卷第67頁)，另證人張宸翔始終證稱交易地點在被告上開住處，足見 張宥翔 係於103年8月14日下午4時23分許通話後之合理路程時間後，在被告上開住處，由張宸翔當面向被告購買含愷他命成分毒品咖啡包2包（其中1包係張宸翔代邱智宏購買，另1包為張宸翔本人所購買）及價值1000元之愷他命（2公克，由張宸翔、邱智宏出一半即500元）1包，經被告當場允諾邱智宏得以賒帳後，張宸翔乃先支付其應付價金1000元後，被告則交付愷他命1包(2公克，含邱智宏所購買之一半數量)及含愷他命成分毒品咖啡包1包予張宸翔，邱智宏則於翌日支付其餘價金1000元，廖柏翰再交付前開毒品咖啡包1包等語，均信而有徵，應予採信。起訴書記載交易時間約下午4時30分許，顯係誤載，尚不影響起訴事實之同一性，原審誤以引用該事實，本院予以補正即可。
⒉被告於原審雖供承：僅交付1包毒品咖啡包與張宸翔，並未
交付價值1000元之愷他命給張宸翔及500元之毒品咖啡包給邱智宏云云（見原審卷第71頁反面）又於本院供稱我忘記了云云(見本院卷第67頁)。惟觀諸附表四編號1⑴所示通訊監察譯文，張宸翔稱「我先幫你買那個……買你的星巴克」、「我幫你買了」，復稱「你有要買煙嗎？」，另諸附表四編號1⑵所示通訊監察譯文中，張宸翔表示「就是煙你跟我1人500」，邱智宏則答稱「嗯」等內容，而「星巴克」、「煙」分別係指含有愷他命之毒品咖啡包及愷他命等情，業據證人張宸翔、邱智宏於原審審理時證述明確（見原審卷第63、
66、68頁），復經被告於本院供認有如事實欄一㈠所載分別向張宸翔、邱智宏收取價金並交付愷他命、含有愷他命成分之毒品咖啡包等情(見本院卷第40頁)，是參酌上開證人所證述被告係分別向張宸翔、邱智宏各收取1000元購毒價金，並分別交付張宸翔、邱智宏含愷他命成分之毒品咖啡包各1包及將愷他命1包先交給張宸翔，愷他命1包之價金分別係向張宸翔、邱智宏收取等情明確，且與被告於本院供述之情節相符，應堪採認。而張宸翔於103年8月14日下午4時23至34分間，與邱智宏電話中談妥：由張宸翔代邱智宏向被告表達購買含愷他命成分毒品咖啡包1包，及二人合資購買1000元之愷他命1包。嗣張宸翔於當面向被告購買其與邱智宏合資購買1000元之愷他命外，尚向被告以每包500元之價金購買含有愷他命成分毒品咖啡包2包（其中1包係張宸翔代邱智宏向被告購買），已詳前述，參以被告於原審準備程序時自承：我與張宸翔於103年8月14日說好要收2000元等語（見原審卷第32頁），復與證人張宸翔、邱智宏前開證詞相互對照，亦可見被告於103年8月14日下午4時34分通話後合理之路程時間，在被告上址住處內，與張宸翔約定販賣愷他命2公克1包及價值500元之含有愷他命成分毒品咖啡包2包，被告並當場交付愷他命1包(2公克)及含有愷他命成分毒品咖啡包1包給張宸翔，於翌日，被告復交付含有愷他命成分毒品咖啡包1包給邱智宏，而分別接續向張宸翔、邱智宏收取1000元之購毒價金等情，應堪予認定，被告前開關於有償交易毒品之數量、經過之辯解，均與事證有違而不足採。
(二)事實欄一之㈡部分：張宸翔於103年8月16日下午5時許，在被告上開住處內，交付2000元價金，向被告購買重5公克之愷他命1包，當場一手交錢一手交貨等事實，業據證人張宸翔於偵查及原審具結證述明確（見偵22970卷一第219頁，原審卷第69頁），並有如附表四編號2所示之通訊監察譯文在卷可稽（見偵22970卷一第110頁正反面）。而附表四編號2所示通訊監察譯文所提及「5個」、「小姐」係指「5克」、「愷他命」之情，業據證人張宸翔於原審審理時證述明確（見原審卷第68頁反面至69頁），該通話內容雖未明確提及買賣字眼，惟毒品交易為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關向以通訊監察作為偵查手段查緝犯罪，乃眾所週知之事，是交易毒品雙方在通訊聯絡時儘可能避開毒品種類、數量等，而僅以暗示、隱晦之方式，實屬平常，是上開通訊對話中，被告與張宸翔雖僅以「5個」、「小姐」等類如暗語交談，與一般日常生活上之對答有異，益見被告與張宸翔在通訊對話中暗藏隱情，況被告於原審及本院審理時均供承其於當(16)日交付重5 公克愷 他命給張宸翔，並向張宸翔收取2000元價金等語（見原審卷第86頁反面，本院卷第38頁），堪認前揭通話中所言之交易客體確為第三級毒品愷他命，是被告於103年8月16日下午5時許，在被告前揭住處內，交付5公克愷他命並向張宸翔收取價金5000元等情，已堪認定。
(三)被告辯稱其如事實欄一㈠及㈡之有償毒品交易行為，並非販賣第三級毒品，因伊沒有賺錢云云（見原審卷第87頁，本院卷第38頁反面），辯護人則為被告辯護稱：本案未扣得販賣毒品所用之磅秤，被告自無營利意圖，不能論以販賣云云（見原審卷第31頁、第88至90頁），及被告並未因此得到任何實質利益，主觀上無營利之意圖云云(見本院卷第70至73頁)。然按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的而販賣毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償轉讓毒品與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨）。查本案被告雖稱其與張宸翔是從國小玩在一起的玩伴，邱智宏是張宸翔帶來一起的，他們身上沒有帶錢，他們想要施用毒品，他們知道我有施用毒品，他們想要施用云云(見本院卷第39頁反面)。但愷他命係依量取價之違禁物，且取得不易，販賣者率有暴利可圖(就販毒者所付出之成本與利潤相較而言)，且被告行為時毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第三級毒品之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」刑責甚重，而偵查機關查緝甚嚴，風險甚高，是被告有償交易愷他命與他人若無利可圖，其豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，而伺機平白轉手他人之可能，且參酌被告如事實欄一㈠及㈡之有償交易愷他命行為，均是一手交錢一手交貨(如事實欄一㈠所載賒欠部分，詳後述)，又如附表四編號1⑵之通訊監察譯文，張宸翔與邱智宏通話中，關於二人合資向被告買愷他命之商議過程，邱智宏考慮到自己沒有錢可以付給被告，張宸翔則向邱智宏稱：「阿翰說可以用匯(或回)的，你有要拿嗎」、「就是你過來才給我，因為他說他人要先走咩…怕走後東西又不夠」、「就是煙(指愷他命)你跟我一人500」，邱智宏則以「我怎麼匯(或回)」、「嗯」、「嗯」等回答，此有上開通訊監察譯文在卷可查(見偵22970卷一第102頁反面)，關於上開通話內容，證人張宸翔於警詢證稱「就是廖柏翰同意讓我幫邱智宏先拿走毒品，後面邱智宏再把毒品錢給廖柏翰的意思」等語(見同上偵卷第89頁)，而證人邱智宏於警詢時稱「我是請張宸翔先幫我向廖柏翰購買愷他命毒品1包2公克，張宸翔出一半的錢500元先給廖柏翰，另外一半500元我在103年8月15日…親自交予廖柏翰。…，順便購買毒品即溶性咖啡包1包500元，現場一手交錢一手交貨完成交易」(見同上偵卷第146頁反面)，另張宸翔攜回上 開愷 他命1包2公克(價值1000元)，於同日下午7時14分許，在張宸翔住處附近，將2公克毒品愷他命朋分1公克交給邱智宏等情，已據證人邱智宏於警詢中證述明確(見同上偵卷第146頁反面)，並有103年8月14日下午7時14分許，張宸翔與邱智宏對話之通訊監察譯文在卷可查(見同上偵卷第103頁)，足見被告就張宸翔與邱智宏合資購買1000元之愷他命(2公克)1包部分，於張宸翔交付500元價金時，先交付2公克 重愷 他命1包給張宸翔，惟仍於翌日，再由邱智宏親自交付價金500元後，始交付含愷他命成分毒品咖啡包1包給邱智宏，復參酌詳如附表四編號1、2之通訊監察譯文所載之通話內容及上開張宸翔、邱智宏之警詢證詞，足見被告與張宸翔、邱智宏之如事實欄一所載之有償交易模式，均以一手交錢一手交貨為常態，若買方手邊沒現金，無法以銀貨兩訖完成交易，則須事先徵得被告同意等情觀諸，可見被告上開如事實欄一㈠及㈡之有償交易係以一手交錢，一手交貨之商業經營模式為之，自無法視為為同儕或朋友間講互通有無之情，此外被告在本院審理時，經詢以「如果你主張你沒有獲利，有無證據請求調查？」，被告答「沒有」等語(見本院卷第39頁反面)，是本件既查無被告與張宸翔、邱智宏如事實欄一㈠及㈡所載之有償交易毒品出於非圖利之意思而為，且被告所為上開有償毒品交易之情，復與一般商賈之銀貨兩訖商業經營模式如出一轍，是依被告本案如事實欄一㈠及㈡之有償毒品交易情形，已足認定被告確有販賣愷他命、含愷他命成分毒品咖啡包以營利之販賣毒品行為及營利意圖。至於被告於原審辯稱及辯護人在原審為被告辯護稱：被告是幫張宸翔、邱智宏購買毒品云云，查參見如附表四編號1⑵之通訊監察譯文中張宸翔稱：「就是你過來才給我，因為他說他人要先走咩…怕走後東西又不夠」，及如事實欄一㈠、㈡所載之有償毒品交易均是銀價兩訖(買方一手交錢，賣方一手交貨)，足見被告如上開事實欄一㈠及㈡毒品有償交易時，不論同意賒欠或是銀價兩訖，被告於毒品交易時手中已持有毒品愷他命、含愷他命成分毒品咖啡包，均屬現貨交易，被告係手中持有毒品，而與購買者張宸翔等商議價金及數量，議定後完成交易，雙方均為毒品交易之當事者，何來幫忙，是上開辯解洵非可採。另證人張宸翔、邱智宏於原審作證時證稱是請被告幫他們買毒品云云，均與事證有違而不足採。被告雖經警於103年9月24日上午在其住處執行搜索，未扣得相關之磅秤或帳冊，然各個販賣毒品之手法、態樣均迥不相同，非可一概而論，自不得僅因未扣得磅秤、帳冊，即得反證被告並無販賣毒品之情，而遽以推翻前揭積極事證。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本案被告上開販賣第三級毒品愷他命、含愷他命成分毒品咖啡包之犯行，固無從逕憑卷證資料，確悉其販入毒品愷他命、含愷他命成分毒品咖啡包之價格，與其售出與張宸翔、邱智宏價格之差價為何，以致無從精確計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命或含愷他命成分毒品咖啡包，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但如上所述，被告係以一手交錢，一手交貨之商業經營模式為之，足認其有償交易毒品行為係出於營利之意圖，且如前所述，行為人必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，否則尚難僅因被告以上開商業經營模式為之，僅因辯稱沒有賺錢云云，即執此認被告販賣毒品之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又查證人張宸翔、邱智宏於原審固均證述被告未賺取差價云云（見原審卷第64頁正反面、69頁反面），惟證人邱智宏於原審證稱：其未求證被告實際購得毒品之價格等語（見原審卷第67頁），而證人張宸翔於原審亦證述：我向被告買毒品時，有時被告的上游會在，但我沒有聽到他們談論毒品的金額，他們是私下講，不會讓我聽到，而我也不認識其他的毒品中盤等語（見原審卷第71頁），衡情倘被告確以原價轉讓毒品愷他命、含愷他命成分毒品咖啡包與張宸翔其人，則張宸翔既在場之際，被告何須與毒品上游私下隱密談交易？被告應高談使自己以原價轉讓之情聲張於外，令在場之張宸翔知曉，方可彰顯原價轉讓毒品之情，是證人張宸翔、邱智宏上開證述，尚難遽採為有利被告之認定，而被告前揭辯稱以原價轉讓上開毒品，沒有賺錢云云，要係事後卸責之詞，要無足採。另有償毒品交易之行為人是否具有營利意圖，與交易結果實質上獲得價差之利潤(即實際上是否獲利)，前者屬行為人主觀意圖，後者屬行為之實際結果，二者迥然有別，且有最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨可參，辯護人以被告並未因此得到任何實質利益，主觀上亦無營利之意圖云云(見本院卷第70至73頁)，顯係將販賣毒品罪須主觀意圖營利，與行為結果是否實際獲得價差利益混為一談，應併予辨明。是被告所為前揭販賣第三級毒品愷他命、含愷他命成分毒品咖啡包犯行，主觀上均具有營利之意圖，應堪認定。
二、持有第二級毒品大麻及甲基卡西酮、持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分：
訊據被告於警詢、原審及本院均坦承於103年8月16日後至同年9月24日為警搜索前，向綽號小蜜蜂之男子購入而持有如附表三編號1之毒品大麻、編號2至3所示之第三級毒品愷他命、編號4至6所示毒品咖啡包93包(所含毒品成分詳見附表三上開編號所載，其中編號6含有第二級毒品甲基卡西酮)，暨其中附表三編號2至5所示如附表二所載第三級毒品純質淨重達20公克以上等事實(見毒偵卷第5頁正反面，原審卷第22頁反面、30頁反面、85頁反面，本院卷第33頁反面、40頁），並有臺灣臺北地方法院103年度聲搜字第1150號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物照片(見毒偵卷第7至12、16至22頁)，並有附表三編號1所示煙草1包、附表三編號2所示白色結晶粒6包、附表三編號3所示米白色結晶粒12包、附表三編號4褐色及米白色混合粉末65包、附表三編號5所示淡褐色粉末27包、附表三編號6所示褐色粉末1包(所含毒品成分詳附表三各該編號所載，其中編號6含微量第二級毒品甲基卡西酮)扣案可證。而前開扣押物中之編號1之煙草，經鑑定為第二級毒品大麻；編號2、3之白色結晶粒、米白色結晶粒，經檢驗均為第三級毒品愷他命，編號4至6之褐色及米白色混合粉末、淡褐色粉末、褐色粉末，經檢驗出含附表二所載第二、三級毒品成分，又附表三編號2至5所示如附表二所載第三級毒品純質淨重20公克以上(純質淨重分別為12.9243公克、28.4773公克、13.66公克、4.49公克，純質淨重合計59.5516公克，詳細鑑定結果如附表三所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室103年11月5日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心103年10月16日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年10月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書等存卷足憑（見毒偵卷第47、49至50、59頁正反面），是被告前揭自白與事實相符，堪以採信，被告確持有第二級毒品大麻、甲基卡西酮及附表二所載第三級毒品純質淨重20公克以上甚明。
三、綜上所述，本案前開事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、事實欄一部分之新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案事實欄一之行為後，毒品危害防制條例4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，於同年月6日起施行，修正前項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」，修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。」，經比較新舊法律，該條文第3項之刑度已自5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑，是修正後規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告為事實欄一行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
二、論罪：
(一)事實欄一部分：按愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得非法持有、販賣；所謂同條例第4條第3項之販賣毒品行為，須有營利之意思，方足構成，被告意圖營利而有事實欄一㈠及㈡所示之販賣第三級毒品愷他命、含愷他命成分之毒品咖啡包，且均已交付標的物與買方而完成販賣行為。是核被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共2罪且均既遂。又參酌毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，無從確悉立法者預定犯罪本質必有數同種類之行為反覆實行，是多次販賣毒品之犯行，應採一罪一罰方遵立法旨趣（最高法院96年度台上字第6048號刑事判決意旨參照）。就被告犯事實欄一㈠所載，於103年8月14日及15日，販賣愷他命及含有愷他命成分毒品咖啡包與張宸翔、邱智宏之犯行，均係利用張宸翔、邱智宏於103年8月14日下午4時23分許通話後合理之路程時間後，在被告上開住處內，與張宸翔約定如事實欄一㈠所載付款方式、毒品數量、價金、毒品種類及毒品態樣之單一販賣毒品營利之意圖而為，是被告依上開單一買賣合意，分2日，接續完成毒品交付及價金收取，該數行為依一般社會觀念，其時間上之差距難以強行分開評價，應視為數舉動之接續施行，為一行為，屬接續犯而僅論以一罪。至被告犯如事實欄一㈠與㈡之販賣行為，係於不同時地，分別與事實欄一㈠之購買者張宸翔、邱智宏及事實欄一㈡之張宸翔，商議購買毒品種類、態樣及數量、價金，顯出於各別販賣毒品犯意所為，為數罪，應分論併罰。至辯護人在原審為被告辯護稱：被告所為事實欄一之㈠及㈡之販毒行為，係基於單一犯意，行為具有時空密接性，應以接續犯論以一罪云云（見原審卷第90頁），然按接續犯之成立，須行為人主觀上基於單一犯意，且行為在客觀上須係由其所著手實行之自然意義上數行為，或因於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益（即學理上所謂「重覆性接續犯」），或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收（即學理上所謂「相續性接續犯」），因其各行為之獨立性均極為薄弱，乃合為包括之一行為，予以評價。故重覆進行之數個行為，需具有足令社會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為予以評價之時空上密切關係，始得認係接續犯。而毒品危害防制條例之販賣毒品罪，重在處罰促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。是行為人販入毒品後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為，所造成不同之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視為一體僅論以單一犯罪（參照最高法院102年度台上字第4548號判決意旨）。被告供稱其於事實欄一㈠及㈡所賣出之毒品，係向真實姓名年籍均不詳、綽號菜頭之成年男子所購買，另如前所述，被告係購入前開毒品於現貨持有中，而分別於103年8月14日下午4時23分許張宸翔與邱智宏通話後合理之路程時間後、及於同年月16日下午5時許，在被告上開住處，分別與張宸翔談妥毒品數量、價金、毒品態樣、價金交付方式等交易條件，而以現貨交付而完成賣出，已詳前述，是被告顯於事實欄一㈠之交易條件及營利目的賣出毒品後，另行起意販賣毒品營利而再賣出毒品，其上開行為在客觀上明顯可分，與接續犯之構成要件有異，應予分論併罰，是辯護人前揭辯護意旨，尚難憑採。又檢察官起訴書固未就被告犯如事實欄一㈠所示於103年8月14日下午4時23分通話後合理之路程時間後，以價金1000元販賣2公克愷他命1包與張宸翔、邱智宏之事實提起公訴，惟此部分與起訴論罪之販賣含愷他命成分毒品咖啡包2包予張宸翔之起訴事實，為事實上一罪，刑罰權單一，為起訴效力所及，法院應併予審究，附此敘明。
(二)事實欄二部分：查被告犯如事實欄二所載以同一時地向綽號小蜜蜂之成年男子購入如事實欄二所載之第二級毒品、如附表二所載之第三級毒品純質淨重20公克以上而持有之，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。被告同一時地向綽號小蜜蜂之成年男子購入附表三所示毒品，其中編號2至5部分之如附表二所載第三級毒品純質淨重20公克以上，其中編號1為大麻、編號6為第二級毒品(編號6含微量第二級毒品甲基卡西酮)，是被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。檢察官起訴書事實欄二部分雖僅起訴被告持有第二級毒品大麻，就被告被搜索扣押之咖啡包93包中編號93(其中附表三編號6，該扣押物包裝上為伯朗奶茶含微量第二級毒品甲基卡西酮，及編號2至5所示如附表二所載第三級毒品純質淨重為59.5516公克達20公克以上，均漏未提起公訴，惟此部分與提起公訴之持有第二級毒品大麻之事實，具有想像競合之裁判上一罪之關係，刑罰權單一，為起訴效力所及，法院應併予審理。又公訴檢察官於原審固主張被告如事實欄二所載持有如附表二所載第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，為被告販賣第三級毒品犯行所吸收云云（見原審卷第23頁反面），然被告於原審均自承：扣案之毒品是我一起向綽號小蜜蜂的人買的，與交給張宸翔的毒品係不同次購買的等語（見原審卷第85頁反面），是被告於販賣事實欄一㈠及㈡之毒品愷他命、含愷他命成份之毒品咖啡包與張宸翔、邱智宏後，另基於持有純質淨重如附表二所載第三級毒品、第二級毒品之犯意而持有(附表三之毒品)，準此，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上等犯行，與販賣第三級毒品為各別之犯行，公訴檢察官前開所陳，容有誤會，併此敘明。
(三)被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，為數罪，應分論併罰。
三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固亦有明文。惟該條項減刑事由之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。此所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。準此，倘對全部或主要之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如交付毒品僅稱係轉讓或贈與，否認有買賣之行為，需偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，因與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減刑（最高法院100年度台上字第4676、5172號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品賣出為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白販賣毒品罪之全部或主要犯罪事實，最高法院102年度台上字第1298、2363、3348號判決可資參照。查被告於偵審中均矢口否認有販賣毒品，辯稱所為僅構成轉讓毒品罪，並無營利意圖云云，是被告顯未自白有該當於販賣第三級毒品之犯罪構成要件之事實，依上開說明，難認已就販賣第三級毒品罪於偵審中均自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，而無從依該規定減刑，另被告於偵審中僅稱事實欄一㈠及㈡所賣出毒品係向真實姓名年籍均不詳、綽號菜頭之成年男子購買，而被告於本院供稱其有向警察說上游之綽號，但「沒有指認照片。沒有供出他們使用交通工具，沒有供出電話、也沒有供出他們經常出入地點」，是關於毒品來源被告並未具體供述足使偵查犯罪之公務員繼續追查上游之任何具體資訊(見本院卷第39頁反面、40頁反面)，是被告犯如事實欄一㈠及㈡之販賣毒品罪，既僅供述毒品上游之綽號，此除其他資訊均付之闕如，顯未提供可使偵查犯罪機關進一步發動偵查之資訊並因此查獲上游，自無從依同條例第17條第1項規定減免其刑，均併此敘明。
肆、撤銷原判決判之理由並科刑審酌事由、沒收：
一、原審認被告有其事實欄所載之罪，被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。如不採納，自應敘明何以該警詢陳述欠缺「可信性」或「必要性」之要件，不得逕以被告或辯護人主張該警詢陳述屬傳聞證據，即摒棄其適用，而為無罪之判決(最高法院101年度台上字第2659號判決意旨可資參照)。原判決以被告之辯護人於原審準備程序爭執證人張宸翔、邱智宏警詢之陳述，係審判外陳述，應無證據能力云云，即依刑事訴訟法第159條第1項規定，認上開證人警詢之陳述，性質上係審判外陳述。惟查證人張宸翔、邱智宏均於原審以證人身分傳喚到庭，依法命具結後陳述，且其先前陳述與審判中不符(詳前所述)，原判決未說明何以上開證人之警詢陳述，是否具備刑事訴訟法第159條之2所定之「可信性」及「必要性」要件，即逕依排除，認不得作為證據(見原判決書第2頁壹、一、所述)，其法則適用尚非允洽。(二)科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令(最高法院64年台上字第893號判決意旨參照)。本案被告犯如事實欄二認定之持有如附表二所載第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，原審於判決主文亦宣示被告犯該罪，並於理由欄詳細論述被告持有如附表二所載第三級毒品純質淨重二十公克以上犯行之認定理由及證據(見原判決書第8至9頁)，惟事實欄二關於被告犯持有如附表二所載第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪之構成要件事實之記載卻付之闕如，所載為被告於上開時間，購入後持有如附表二所載第二級、第三級毒品之情，僅敘及「所含毒品成份均詳附表三所示」等語(見原判決書第2頁事實欄二所載)，是原判決關於被告犯事實欄二部分其宣示之主文與所載之事實及理由，顯未相互適合，應屬理由矛盾。再被告犯持有如附表二所載第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪刑項下及定執行刑關於從刑合併執行，均載「…及夾鏈袋叄拾貳個均沒收」(詳見附表一編號3及主文欄所載)等語，然理由欄㈥從刑部分，並未說明夾鏈袋叄拾貳個沒收之理由及沒收依據，其判決此部分亦有違失。另檢察官僅起訴被告持有第二級毒品大麻1包，原審就未經檢察官起訴之持有如附表二所載第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品甲基卡西酮之事實併予審判，並未於理由欄敘明併予審理之原因及法律依據，亦有理由不備。被告提起上訴，猶執上開情詞否認有事實欄一㈠及㈡所示之販賣第三級毒品罪，及指摘事實欄二所示之持有如附表二所載第三級毒品純質淨重20公克以上罪量刑太重云云，查量刑為事實審之職權行為，原審已詳述其審酌之量刑事由，被告指摘原審此部分量刑太重云云，亦非有理，然原判決既有上開瑕疵可指，本院即難以維持，自應予以撤銷改判。
二、科刑審酌事由：
(一)爰審酌被告明知第三級毒品愷他命、含有愷他命成分之毒品咖啡包均足以戕害人之身體健康，竟為圖己利，漠視法令禁止販賣第三級毒品愷他命，而販賣毒品愷他命助長施用毒品惡習，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成他人生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，又其未經許可即無故持有第二級毒品大麻及甲基卡西酮、持有如附表二所載所載第三級毒品純質淨重達20公克之上，被告無視法律禁止規範，其犯行應予非難，兼衡其高職肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、已婚育有一女（見毒偵卷第4頁被告調查筆錄受詢問人欄、戶役政連絡作業查詢結果），復考量被告犯後矢口否認販賣第三級毒品犯行，及坦承持有如附表二所載所載第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，犯罪後態度難謂良好，暨其販賣第三級毒品犯行之犯罪動機、目的、手段、犯罪所得利益、販賣毒品之次數及交易對象及金額、販賣毒品數量及持有第二級毒品大麻及甲基卡西酮、及持有如附表二所載第三級毒品純質淨重20公克以上之毒品數量及種類繁多等一切情狀，分別量處如主文第二項如附表一「
主文欄」所示之刑。
(二)按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第962號裁定參照）。查被告犯上開三罪，量處如主文第二項附表一編號1至3「主文欄」所示之宣告刑，本院依刑法第51條第5款所定之外部性界限，適用量刑之限制加重原則，並為貫徹量刑公平正義之理念，考量被告本案販賣第三級毒品愷他命2包(2公克、5公克)、含愷他命成份之毒品咖啡包2包，販毒對象僅張宸翔、邱智宏2人，其侵害之法益雖重，對社會整體之危害亦非輕微，惟其前後2次販賣第三級毒品之方式、態樣並無二致，為同性質犯罪，且前後犯罪時間僅數日之距，販賣毒品數量亦非鉅，毒品擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應，不該如等差級數般之加劇，且長期監禁對人之痛苦程度亦隨期間增長而加劇，另參酌被告持有如附表二所載第三級毒品純質淨重20公克以上之時間非長，數量非微、毒品種類甚多，且被告係1次購入多樣、數量非微之多樣毒品而均有備供己用，其行為惡性較之少數、少樣零星購入持有，尚屬有別，復按諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，爰就被告上開三犯行之整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性、刑期長短對被告痛苦程度加深，且為貫徹刑法公平正義之理念，爰依法酌定其所犯數罪應執行刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可予酌參）；又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，且係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，應優先適用（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決、95年台上字第6482號判例意旨參照）；再本條項規定性質上係沒收之補充規定，屬本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨亦可參照）。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院97年度台上字第6285號、98年度台上字第1813號判決意旨參照）。查被告所犯事實欄一㈠及㈡所示販賣第三級毒品犯行，而取得販賣毒品款項各2000元，均未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告如附表一編號1至2所示之罪刑項下，分別宣告沒收，且販毒所得合計應沒收4000元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，於定執行刑併宣告之。
(二)次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之如附表三編號1所示煙草、編號6所示褐色粉末，均分別檢出含第二級毒品大麻、甲基卡西酮成分（其中編號6所示褐色粉末內含不可析離之第三級毒品，毒品成份詳見附表三上開編號所載），有上開毒品鑑定書2份（見毒偵卷第47、59頁）附卷可憑，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收並銷燬之。又上開第二級毒品大麻及甲基卡西酮毒品之包裝袋各1只，均係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品殘渣，衡情難與毒品剝離，且無析離之實益與必要，應整體視為該毒品，就該包裝袋一併諭知沒收銷燬。至附表三編號6所示褐色粉末，經檢出除含有第二級毒品甲基卡西酮外，另檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，因無法與第二級毒品甲基卡西酮析離，亦一併沒收銷燬。
(三)扣案附表三編號2所示白色結晶粒6包、編號3所示米白色結晶粒12包，經鑑驗均檢出第三級毒品愷他命成分，另扣案附表三編號4所示褐色及米白色混合粉末65包、編號5所示淡褐色粉末27包，經鑑驗均檢出含附表二所載第三級毒品成分（詳見附表三編號2至5所示），有前揭毒品鑑定書在卷可佐（見毒偵卷第49至50、59頁）均屬違禁物，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
而上揭毒品之包裝袋均係用於包裏毒品，其上有該毒品之殘渣，衡情自難與剝離，且無析離之實益與必要，就該外包裝袋應併予諭知沒收。
(四)至因扣案如附表三所示上開毒品，經鑑驗用罄之附表三所載之第二、三級毒品用罄部分既已減失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
(五)未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號sim卡），雖係供被告持以聯繫本案事實欄一㈡所示販賣第三級毒品犯行所用之物，惟非被告所申辦之門號（見偵22970卷二第82頁反面），亦無證據證明該行動電話(含sim卡)尚屬存在，復非義務沒收之物，為免將來執行之困擾，爰不予宣告沒收，併此敘明。另扣案之夾鏈袋32個，與附表三所列毒品經扣押後，經司法警察在扣押物品目錄表上分列於不同之「品名」、「單位」與「數量」，及檢察署、法院扣押物入庫處理，係分類保管而為不同之扣押物品清單(即臺灣臺北地方法院檢察署103年度藍字第1007號、臺灣臺北地方法院104年刑保管439號)，有上開扣押物目錄表及扣押物清單在卷可查(見毒偵卷第10、51頁，原審卷第15頁)，可見夾鏈袋32個與附表三所示毒品為可區分之物，而遍查全卷亦查無證據證明其與被告所犯事實欄二所示持有如附表二所載第三級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒品犯行有何關連，顯與被告本案犯行無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國105年1月19日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡東晏中華民國105年1月20日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一┌──┬────────────────────────┬────────┐│編號│主文│相關犯罪事實│├──┼────────────────────────┼────────┤│1│廖柏翰販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案│事實欄一之㈠部分│││之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼────────────────────────┼────────┤│2│廖柏翰販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案│事實欄一之㈡部分│││之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。││├──┼────────────────────────┼────────┤│3│廖柏翰持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期│事實欄二部分│││徒刑柒月。扣案如附表三編號一、六所示之物均沒收銷││││燬；扣案如附表三編號二至五所示之物均沒收。││└──┴────────────────────────┴────────┘
附表二┌───────┬──────────────┐│毒品種類│成分│├───────┼──────────────┤│第二級毒品│甲基卡西酮│├───────┼──────────────┤│第三級毒品│3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，│││愷他命，硝甲西泮，│││4-甲基甲基卡西酮。│└───────┴──────────────┘附表三┌──┬──────┬────────┬────┬───────────┬─────────┐│編號│物品│鑑定結果│數量│諭知沒收銷燬（或沒收）│證據出處││││││之物品││├──┼──────┼────────┼────┼───────────┼─────────┤│1│煙草│⑴淨重1.40公克，│1包│沒收銷燬：│法務部調查局濫用藥││││取0.02公克鑑定││大麻1包（淨重1.40公克│物實驗室103年11月││││用罄，驗餘淨重││，取樣0.02公克鑑定用罄│5日調科壹字第1032││││1.38公克。││，驗餘淨重1.38公克），│0000000號鑑定書（││││⑵經檢驗含大麻成││及其包裝袋1只。│見毒偵卷第47頁）││││分。││││├──┼──────┼────────┼────┼───────────┼─────────┤│2│白色結晶粒│⑴淨重13.6910公│6包│沒收：│交通部民用航空局航││││克，取0.1005公││愷他命6包（淨重13.691│空醫務中心103年10││││克用罄，驗餘淨││0公克，取樣0.1005公克│月16日航藥鑑字第10││││重13.5905公克││，驗餘淨重13.5905公克│38130號、第103813││││。││），及其包裝袋6只。│0Q號毒品鑑定書（見││││⑵經檢驗含愷他命│││毒偵卷第49至50頁）││││成分。│││││││⑶純度為94.4%，│││││││純質淨重12.924│││││││3公克。││││├──┼──────┼────────┼────┼───────────┼─────────┤│3│米白色結晶粒│⑴淨重32.6950公│12包│愷他命12包（淨重32.695│交通部民用航空局航││││克，取0.1164公││0公克，取0.1164公克，│空醫務中心103年10││││克，驗餘淨重32││驗餘淨重32.5786公克）│月16日航藥鑑字第10││││.5786公克。││，及其包裝袋12只。│38130號、第103813││││⑵經檢驗含愷他命│││0Q號毒品鑑定書（見││││成分。│││毒偵卷第49至50頁）││││⑶純度為87.1%，│││││││純質淨重28.477│││││││3公克。││││├──┼──────┼────────┼────┼───────────┼─────────┤│4│褐色及米白色│⑴送驗檢品數量65│65包│沒收：│內政部警政署刑事警│││混合粉末│包，編號1至65││含有第三級毒品3,4-亞甲│察局103年10月22日││││，隨機抽編號33││基雙氧甲基卡西酮、愷他│刑鑑字第0000000000││││鑑定。││命、硝甲西泮成分之褐色│號鑑定書（見毒偵卷││││⑵淨重20.99公克││及米白色混合粉末65包（│第59頁）││││，取0.96公克鑑││合計淨重為1366.33公克│││││定用罄，驗餘淨││，取樣0.96公克鑑定用罄│││││重20.03公克。││，驗餘淨重1365.37公克│││││⑶經檢驗含第三級││），及其包裝袋65包。│││││毒品3,4-亞甲基│││││││雙氧甲基卡西酮│││││││、微量第三級毒│││││││品愷他命及硝甲│││││││西泮成分。│││││││⑷測得3,4-亞甲基│││││││雙氧甲基卡西酮│││││││純度約1%。│││││││⑸依據抽測純度值│││││││，推估編號1至│││││││65均含3,4-亞甲│││││││基雙氧甲基卡西│││││││酮之驗前總純質│││││││淨重約13.66公│││││││克。││││├──┼──────┼────────┼────┼───────────┼─────────┤│5│淡褐色粉末│⑴送驗檢品數量27│27包│沒收：│內政部警政署刑事警││││包，編號66至92││含有第三級毒品4-甲基甲│察局103年10月22日││││，隨機抽編號83││基卡西酮、3,4-亞甲基雙│刑鑑字第0000000000││││鑑定。││氧甲基卡西酮成分之淡褐│號鑑定書（見毒偵卷││││⑵淨重16.82公克││色粉末27包（合計淨重為│第59頁正反面）││││，取1.65公克鑑││449.34公克，取1.65公克│││││定用罄，驗餘淨││鑑定用罄，驗餘淨重447.│││││重15.17公克。││69公克），及其包裝袋27│││││⑶經檢驗含第三級││包。│││││毒品4-甲基甲基│││││││卡西酮、微量第│││││││三級毒品3,4-亞│││││││甲基雙氧甲基卡│││││││西酮成分。│││││││⑷測得4-甲基甲基│││││││卡西酮純度約1%│││││││。│││││││⑸依據抽測純度值│││││││，推估編號66至│││││││92均含4-甲基甲│││││││基卡西酮之驗前│││││││總純質淨重約4.│││││││49公克。││││├──┼──────┼────────┼────┼───────────┼─────────┤│6│褐色粉末│⑴送驗檢品數量1│1包│沒收銷燬：│內政部警政署刑事警││││包，編號93。││含有微量第二級毒品甲基│察局103年10月22日││││⑵淨重17.27公克││卡西酮成分之褐色粉末1│刑鑑字第0000000000││││，取1.03公克鑑││包（內含不可析離之微量│號鑑定書（見毒偵卷││││定用罄，驗餘淨││第三級毒品3,4-亞甲基雙│第59頁反面）││││重16.24公克。││氧甲基卡西酮成分，淨重│││││⑶經檢驗含微量第││17.27公克，取1.03公克│││││二級毒品甲基卡││鑑定用罄，驗餘淨重16.│││││西酮、微量第三││24公克），及其包裝袋1│││││級毒品3,4-亞甲││只。│││││基雙氧甲基卡西│││││││酮成分。││││└──┴──────┴────────┴────┴───────────┴─────────┘附表四┌──┬────┬─────────┬──────────┬────────────────────┬─────┐│編號│相關犯罪│通話時間│撥打電話│內容│附卷處│││事實│││││├──┼────┼─────────┼──────────┼────────────────────┼─────┤│1│事實欄一│⑴103年8月14日下午│0000000000（張宸翔）│張宸翔：我…翰仔在我這，啊我先幫你買那個│偵22970卷│││之㈠│4時23分40秒│↑│…買你的星巴克。│一第102頁│││││0000000000（邱智宏）│邱智宏：哦。│反面││││││張宸翔：我幫你買了。│││││││邱智宏：好。│││││││張宸翔：啊你多久到？…啊你有要買煙嗎？│││││││邱智宏：好啊。│││││││張宸翔：你要買多少？你先跟我講你的價錢。│││││││邱智宏：就打呼死啊…，就那一張打呼死啊。│││││││張宸翔：你說1500？│││││││邱智宏：靠天…他差我1000還了？│││││││張宸翔：誰啊？│││││││邱智宏：你不是幫我跟他收回來哦。│││││││張宸翔：沒有，他還沒拿給我。│││││││邱智宏：這樣我可能沒辦法。│││││││張宸翔：這樣我先幫你拿星巴克，啊煙你跟我│││││││一起抽。│││││││邱智宏：好。││││├─────────┼──────────┼────────────────────┼─────┤│││⑵103年8月14日下午│0000000000（張宸翔）│張宸翔：喂，小邱，阿翰說可以用匯(或回)的│偵22970卷││││4時34分46秒│↓│你有要拿嗎？│一第102頁│││││0000000000（邱智宏）│邱智宏：我怎麼匯(或回)。│反面至103││││││張宸翔：就是你過來才給我，因為他說他人要│頁││││││先走咩…怕走後東西又不夠。│││││││邱智宏：嗯。│││││││張宸翔：不然你跟我作伙500，你有500嗎？│││││││邱智宏：有吧…總共多少？│││││││張宸翔：就是煙你跟我一人500。│││││││邱智宏：嗯。│││││││張宸翔：你若不夠沒關係，就吃我的，我的剩│││││││一點點…就是我自己的那包還有一點│││││││點。│││││││邱智宏：嘿。│││││││張宸翔：就是不夠，看你要貼多少，我叫他再│││││││倒給我。│││││││邱智宏：嘿。│││││││張宸翔：你還要再拿多少？多少都可以，幾百│││││││都可以。│││││││邱智宏：1個好了。│││││││張宸翔：75│││││││邱智宏：沒啦，1個。│││││││張宸翔：哦，哇哉。││├──┼────┼─────────┼──────────┼────────────────────┼─────┤│2│事實欄一│103年8月16日下午5│0000000000（張宸翔）│張宸翔：耶，你剛剛只有5個小姐是不是？│偵22970卷│││之㈡│時9分26秒│↓│廖柏翰：對啦。│一第110頁│││││0000000000（廖柏翰）│張宸翔：5個喔。│正反面││││││廖柏翰：拜拜。│││││││張宸翔：耶…等一下…那就是嘍。││└──┴────┴─────────┴──────────┴────────────────────┴─────┘