裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2891號刑事判決
裁判日期：民國100年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2891號上訴人即被告 廖俊雄 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第813號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第1866號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告廖俊雄（簡稱被告）於原審準備程序及審理時之自白（見原審卷第71頁反面、第73頁反面）、新北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司（原判決誤為臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，應予更正）民國100年6月14日濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第23頁、第63頁）等為據，認定被告：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年5月30日為警查獲採集尿液送驗前回溯26小時內之某時，在新北市新店區內某處，以將海洛因摻於香菸內燒烤後吸食其煙之方式，施用海洛因1次；㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
100年5月30日為警查獲採集尿液送驗前回溯96小時內某時，在新北市新店區內某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，確有分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行。另依本院被告前案紀錄表，說明被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送強制戒治後，於92年8月14日強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於以92年度戒毒偵字第304號為不起訴處分確定，復因：①竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於82年5月28日以81年度訴緝字第17號判處有期徒刑1年10月確定；②妨害公務案件，經最高法院於81年10月26日以81年度台上字第6410號判處有期徒刑8月確定（嗣減為有期徒刑4月確定）；③偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）於81年
6月8日以81年度易字第1173號判處有期徒刑5月確定（嗣經減刑為有期徒刑2月又15日確定）；④竊盜案件，經新竹地院於82年3月26日以81年度訴字第909號判處有期徒刑1年6月確定（嗣經減刑為有期徒刑9月確定）；⑤肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於85年8月29日以84年度訴字第3063號判處有期徒刑5年6月確定；⑥肅清煙毒條例案件及麻醉藥品管理條例案件，經高雄地院於85年1月29日以84年度訴字第3338號判處有期徒刑3年、
4月確定（嗣經減刑為有期徒刑1年6月、2月確定）；⑦轉讓毒品案件，經最高法院於94年12月29日以94年度台上字第7318號判處有期徒刑9月確定（嗣經減刑為有期徒刑4月又15日確定）；⑧施用第一級、第二級毒品案件，經士林地院於94年2月14日以93年度訴字第757號判處有期徒刑7月、5月確定（嗣經減刑為有期徒刑3月又15日、2月又15日確定）；⑨偽造貨幣案件，經本院於92年9月29日以92年度上訴字第2413號判處有期徒刑3年6月確定；⑩贓物案件，經本院於93年1月28日以92年度上易字第3365號判處有期徒刑5月確定（嗣經減刑為有期徒刑2月又15日確定），上開各罪經減刑及定應執行之刑後，接續執行至99年9月27日縮短刑期假釋出監，迄99年10月15日假釋期滿未經撤銷而視為已執行完畢，其於經強制戒治執行完畢後5年內復為施用毒品經判刑（即上開⑧部分），則檢察官對其提起公訴，即屬合法。又說明被告所為係分別犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第一級、第二級毒品進而施用，持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，而其所犯如上所述
2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另說明被告前有如上開所載之各罪經判刑並執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依法加重其刑。復審酌被告有構成累犯之前案紀錄已如前述，其前經強制戒治後，竟不知悔改，復於執行完畢5年內再為施用毒品犯行經判刑確定（即上開⑧部分）後，竟再耽溺於戕身之物，並其犯後坦白承認，態度良好等犯罪之動機、目的、手段及所生之危險或損害等一切情狀，各量處有期徒刑8月、6月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由略以：㈠被告前於100年1月份某日遭國道龍潭分隊查獲吸食第一級毒品，案經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100年度毒聲字第257號裁定觀察勒戒，於100年7月28日確定；又被告於執行前之100年5月30日，復因新店分局在友人 蔣建龍 租屋處查獲第一、二級毒品，在場被告經警採尿送驗結果呈第一、二級毒品陽性反應，經原審判決施用第一級毒品處有期徒刑8月、施用第二級毒品處有期徒刑6月在案；今有他案受觀察勒戒人 楊輝山 於
100年6月28日經桃園地院以100年度毒聲字第524號裁定觀察勒戒確定，楊輝山又於100年6月、7月再犯（100年度毒聲字第3123、3566號），最終經同法院裁定3案吸收合併執行確定，現於桃園看守所附設勒戒所執行中；被告於執行觀察勒戒時，所見類似楊輝山之案例不勝枚舉，而被告所犯與彼等相同，故被告本件所犯應為前揭觀察勒戒所吸收，應合併執行，原判決顯有一罪二判之嫌，與法不合。㈡被告於99年10月15日假釋期滿後每3個月都向信義分局報到採尿，均無毒品反應，對之前所犯深感悔恨，而本件被告為警查獲之處，係絕對密閉式空間，被告無再吸食毒品，恐為二手煙所累。㈢被告家中經濟困苦，為法定低收入戶，並有年邁高堂及重度肢障腦性麻痺兒子，被告如入獄服刑，家人將頓失依靠，爰請參酌上開楊輝山之案例，以及被告家境與被告改過向上之決心，將原判決撤銷云云。惟法院就具體個案所為之裁定，本不受其他個案之拘束，被告與其所舉上開楊輝山之犯罪情節並不相同，自不得比附援引而認不同之個案應為同一之裁定；又被告於原審審理時已坦認犯行，業如前述，且吸入煙毒、安非他命或嗎啡之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒、安非他命或嗎啡反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒、安非他命或嗎啡案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒、安非他命或嗎啡，應不致在尿液中檢驗出煙毒、安非他命或嗎啡反應，亦有法務部調查局（第六處）82年8月6日（82）技一字第4153號函足參，並為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉，徵諸本件被告為警查獲所採集尿液中檢出甲基安非他命、嗎啡之濃度分別高達9,423ng/ml、4,999ng/ml，均分別較行政院衛生署公告判定依據值500ng/ml、300ng/ml高出標準甚多，有被告上開濫用藥物檢驗報告在卷可稽，揆諸上開說明，被告顯非誤吸他人排放之甲基安非他命、海洛因二手煙霧，而導致其尿液呈甲基安非他命、海洛因毒品陽性反應，是其上開所言，不足採信；至被告以其家庭因素為由請求撤銷原判決云云，亦於法無據。核被告之上訴意旨，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年10月17日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部份如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官朱家賢中華民國100年10月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。