裁判字號：最高法院110年台上字第226號刑事判決
裁判日期：民國110年01月21日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第226號上訴人 劉家豪 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年2月12日第二審判決（108年度侵上訴字第189號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4653號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，⑴認定上訴人劉家豪有如第一審判決事實欄一之㈠㈡㈢所載與A1（姓名詳卷，係下述B女之姑母）共同意圖營利而媒介被害人即少年B女（姓名及年籍詳卷）與男客為有對價性交行為共3次之性剝削犯行。⑵另認定上訴人為成年人，有如第一審判決事實欄二所載，以其陰莖插入B女陰道而對B女強制性交得逞共2次之犯行，因而維持第一審關於上述⑴所示部分，論上訴人以共同圖利媒介少年為有對價性交行為共3罪，每罪各處有期徒刑4年，均併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，且宣告相關之沒收及追徵，以及關於上述⑵所示部分，論上訴人以成年人故意對少年犯強制性交共2罪，每罪各處有期徒刑5年，且就上揭宣告刑合併定其應執行之刑為有期徒刑10年，併科罰金20萬元，就罰金部分並諭知如同上易服勞役折算標準之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，除引用第一審判決之論駁外，並予補充論述，均在其理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上揭部分，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊因受A1之託於前後長達近2年之期間內，代為尋找與B女性交男客之媒介性交易（即性剝削）行為僅3次，與一般應召站或色情業者常係於短期內頻繁地意圖營利而媒介女子與男客性交易之情形不同。又B女證稱：姑姑A1說家裡沒錢，提議伊從事性交易賺錢，客人係上訴人找的，A1會給上訴人錢，但伊不知道金額多寡等語，亦可知主事者係A1，而伊僅單純媒介性交易而已，主觀上並無營利之意圖，尚難以伊事後分得B女本件第1次及第2次性交易之報酬，遽認伊於媒介B女性交易之初，即有營利之意圖，何況伊對於B女第3次性交易之報酬，並未分得任何款項。乃原判決未詳查相關事證，徒以伊若非有利可圖，殆不至於甘罹刑章媒介性交易等臆測之詞，遽認伊意圖營利而媒介
B女從事性交易，形同祇以伊有媒介性交易之客觀行為，逕推認伊主觀上具有營利之意圖，則兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項單純媒介少年為有對價性交行為罪，與同條第2項圖利媒介少年為有對價性交行為罪即無所區別，殊有違誤。再縱認伊本件被訴犯行，均係觸犯圖利媒介少年為有對價性交行為罪，然伊係基於單一之犯罪決意，先後於民國
105年10月7日至同年月10日之密接時空環境下，為第1次及第2次之媒介性交易犯行，各行為之獨立性極為薄弱而難以強行分離，依社會通念應論以接續犯1罪，始為適法，惟原判決卻予以分論併罰，亦有不當。⑵、對於B女是否將其遭受伊性侵害之事告知他人一節，B女於偵查中為否定之陳述，然於第一審審理時，卻改稱：伊曾將上情告知安置機構即財團法人臺灣省天主教會新竹教區附設苗栗縣私立聖方濟少女之家社工 徐燕萍 云云。是B女就此部分所述前後不一，則證人徐燕萍是否確曾聽聞B女謂其遭伊強制性交之陳述，即有可疑。而徐燕萍雖證稱：B女於返回安置機構後，曾陳述其外出期間所遭遇不開心之事，安置機構即依規定通報並經警方追查等語，然徐燕萍上開證言，並未提及B女曾陳稱其遭伊強制性交之情，故徐燕萍之證言實無足採為不利於伊之認定，遑論縱認徐燕萍所為之上開證言，係關於B女謂其遭伊強制性交之過程，亦係徐燕萍轉述聽聞自B女陳述而來之證言，而屬與B女所為被害陳述具有重複性之傳聞證詞，自無從作為B女不利於伊指述之補強佐證。原審未詳查相關證據以釐清事實，僅憑B女之指證，以及徐燕萍暨A1之相關證詞，遽認伊有本件被訴對B女強制性交之犯行，洵屬可議云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。本件原判決⑴依憑上訴人供承知悉B女為未滿18歲之少年，猶依A1之囑託上網為B女尋找性交易之男客並代為議價，而媒介B女為有對價之性交行為共3次等情，核與證人B女及共同被告A1所為不利於上訴人之指證，其中包括上訴人分得B女第1次及第2次性交易所得報酬，而B女第3次性交易所得報酬較低，扣除B女應得部分後，所賸金額悉給A1，而上訴人則未得款項之情節大致相符，佐以卷附其他相關證據資料，復說明「意圖營利」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實現）非必一事，前者係犯罪之主觀構成要件，不問是否果有獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足，縱令事後未有實際獲利，亦無礙以意圖營利為主觀構成要件罪名之成立等旨，認定上訴人確有本件被訴共同圖利媒介少年B女為有對價性交行為共3次之犯行無訛。⑵另以B女證述：上訴人不顧伊於案發當時以正值月經期為由之拒絕與反抗，強行將其陰莖插入伊陰道而強制性交得逞等語，且B女於偵查中及第一審審理時陳述遭上訴人強制性交過程時，每有哭泣之情緒反應，核與上訴人於107年9月3日偵訊時，就檢察官針對其有無警方所移送於107年6月16日及同年月17日間之2日內，在其與B女所投宿之基隆市「國華商務旅館」房間內，先後對B女為強制性交犯行共2次之提問，一度供承其有對B女性交之情事大致相符，雖上訴人旋即否認其事，改供稱其僅撫摸B女胸部而予以猥褻云云，然上訴人為智慮無缺之成年人，針對男子陰莖插入女子陰道之性交，不同於性交以外其他滿足性慾例如僅撫摸女子胸部之猥褻行為，顯無混淆之可能，可見B女所為不利於上訴人之強制性交指證，已有上訴人上揭自承有對B女性交之不利己陳述，足以擔保其憑信性而為補強佐證。參酌證人B女安置機構之社工徐燕萍證稱：B女於107年6月16日至同年月18日由A1申請接送B女外出回家過端午節，嗣B女返回安置機構時，伊依例詢問B女在外之相關情況，B女告以其這3天外出不開心，經伊繼續詢問緣由，B女始陳述所發生之事等語，佐以卷證顯示，警方係因得知苗栗縣政府社會處所接獲通報之情資，經展開偵辦而查獲上訴人涉嫌對B女強制性交等情，綜據相關證據資料暨所顯示之客觀情況，認定上訴人確有本件被訴成年人故意對少年B女強制性交共2次之犯行無訛。以上俱已詳敘其所憑之證據及認定之理由，且對於上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之各項辯解為何均不足以採信，亦依卷證資料並引用第一審判決理由指駁與說明綦詳（見原判決第5頁第20行至第6頁第30行、第7頁第15行至第8頁第29行、第16頁第21行至第53頁第25行）。核原判決之論斷尚無違經驗、論理及相關證據法則，而依其所認定之上揭事實，分別論上訴人以前述相關罪名且予併合處罰，於法亦無不合。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其媒介B女為有對價性交行為，主觀上有無營利之意圖，以及有無對B女強制性交等單純事實，再事爭辯，無非係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月21日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月25日