臺灣高等法院103年度上字第1267號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上字第1267號民事判決

裁判日期：民國104年06月17日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院民事判決103年度上字第1267號上訴人即被上訴人 陳賜宗 訴訟代理人 黃世芳 律師
陳重安 律師 陳耀南 律師被上訴人即上訴人 謝文欣
鄭麗絲 共同訴訟代理人 林玉芬 律師複代理人 李昭慶 律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣士林地方法院102年度訴字第314號第一審判決提起上訴，本院於104年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人陳賜宗後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，並命上訴人陳賜宗負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人謝文欣、鄭麗絲應給付上訴人陳賜宗新台幣陸拾捌萬貳仟壹佰元，及自民國九十六年十二月五日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息。
上訴人陳賜宗其餘上訴駁回。
上訴人謝文欣、鄭麗絲上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人陳賜宗負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴人陳賜宗上訴部分，由被上訴人謝文欣、鄭麗絲負擔十分之三，餘由上訴人陳賜宗負擔。第二審訴訟費用關於上訴人謝文欣、鄭麗絲上訴部分，由上訴人謝文欣、鄭麗絲負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人陳賜宗供擔保新台幣貳拾貳萬捌仟元後得假執行；但被上訴人謝文欣、鄭麗絲如以新台幣陸拾捌萬貳仟壹佰元為上訴人陳賜宗預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。
本件上訴人謝文欣、鄭麗絲於原審反訴向被上訴人陳賜宗請求新台幣（下同）200萬元，及自民國96年12月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於104年5月
7日將上開法定遲延利息之起算日，減縮為自反訴起訴狀繕本送達翌日起算（本院卷第144頁），核符民事訴訟法第25
5條第1項第3款規定，自無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部份：
一、上訴人陳賜宗（下稱陳賜宗）起訴主張：被上訴人謝文欣、鄭麗絲（下稱謝文欣等2人）為經營玉器買賣之資金需求，自90年起共同陸續向陳賜宗借款，前後36筆，合計達1600餘萬，且基於長期之信賴，陳賜宗既未要求設定擔保，亦未約定清償期，更念及謝文欣等2人資金周轉方便，同意其以玉器買賣所得之對價（即客戶所開之遠期票據）以票據貼現之方式抵償欠款本息，形同兩造共同負擔經營風險。兩造於92年1月28日前至少為二次結算，第一次結算為90年11月30日至91年5月14日止，經兩造計算並確認欠款金額為26萬7792元，謝文欣等2人於92年1月9日親筆於另紙標明「始借日」，並逐筆臚列自91年5月14日後之各筆借款本金、及於第
1頁右下方標明「借-共二張P1」及第2頁右下方標明「借-P2」，而確認該計算結果。第二次結算則為91年5月14日至92年1月28日止，亦經謝文欣等2人確認欠款39萬0995元，並於92年1月9日親筆於另紙臚列本次用以貼還欠款之客票之票號、票面金額及票載發票日，謝文欣等2人亦確認該計算結果。兩造結算後，謝文欣等2人又基於資金調度需求，數次將已結算貼還欠款之遠期票據於到期前抽回，並因抽回而給付陳賜宗與貼現計算方式相同之現金（或即期票據），此贖票過程亦足證謝文欣等2人明知並遵行此結算方式。
自92年1月28日之基準日後，謝文欣等2人亦陸續向陳賜宗借款，截至94年4月18日止，基準日後未結算之借款本金已達539萬0995元。謝文欣等2人等雖曾陸續還款，惟自96年12月4日以後即未再還款，屢為催討均拒不還款；迄至101年7月5日，陳賜宗接獲謝文欣等2人郵寄之借還款明細表，謝文欣等2人雖確認兩造係以日息0.06%（即年息21.9%）計息，惟其竟將92年1月28日基準日前兩造已結算之款項一併納入計算。是本件依民法第205條法定利率之要求及民法第323條所規定之抵充順序，計算兩造於基準日92年1月28日後之借還款，並依民法第229條、第233條之規定，請求謝文欣等2人返還借款本金214萬4180元，及自96年12月
5日起至清償之日止按年息20%計算之利息。又兩造約定之結算方式係以謝文欣等嗣後取得之遠期票據向陳賜宗進行票據貼現，並以該貼現所得之債權抵充借款債務，兩造實際存在「消費借貸關係」與「票據貼現關係」，二者為不同的法律行為，各自計息，並非巧取利益，而遠期支票得貼還金額若干，取決於謝文欣等2人支付之支票「票面金額」及「票載發票日」，票期越短、金額越小，得貼償之欠款額越高，反之則越低，此係基於資金調度之自由意思，豈能事後以謝文欣等2人自行決定之結果認屬陳賜宗之巧取；且謝文欣等
2人亦可抽回已結算之遠期票據，增加該票據貼還比例，兩造並無不對等之情形。且縱認兩造約定之結算方式有巧取利益之嫌，其效果亦僅陳賜宗就該巧取而結算之結果即39萬0995元部分無請求權而已，就未結算部分仍得依法請求。為此依借貸契約法律關係，聲明：㈠謝文欣等2人應給付上訴人
214萬4180元，及自96年12月5日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、謝文欣等2人則以：兩造間之消費借貸，並無特別約定還款期限或還款方式，更未曾約定於謝文欣等2人向陳賜宗提出票據以清償借款時，應以其所稱之票據貼現方式來抵銷借款本息；且陳賜宗所提兩造借還款清單與利息計算公式等文書，均係其單方片面製作之手寫單據，並無兩造彙簽之證明，亦無明示應以票據貼現方式抵銷借款本息之記載；前開文書雖由陳賜宗製作後交予謝文欣等2人，惟係在謝文欣等2人陸續多次提出票據以清償借款後始交付，而非在謝文欣等2人各次提出票據時即與謝文欣等2人逐筆核算，其以事後單方製作之計算單據，主張謝文欣等2人同意以票據貼現方式抵銷借款本息云云，自非可採。另陳賜宗所提借款紀錄單，並無結算方式之記載，前開文書91年5月14日、92年1月28日金額欄分別記載26萬7792元、39萬0995元，係陳賜宗片面單方計算兩造往來借還款後，由謝文欣等2人依陳賜宗告知之數額暫為登載，前揭數額確非雙方會同結算。況陳賜宗主張之票據貼現結算方式，與一般財務準則換算非即期票據現值之計算公式迥異，適與最高法院29年上字第1306號判例所指巧取利益之情形相當，依其主張之票據貼現方式，謝文欣等2人根本無法借得票面金額所載之款項（遑論此部分於陳賜宗所主張之結算方式中，僅係在帳面上進行計算），惟該票面金額卻被當成折扣借款利息之計算基礎，自屬以折扣方式而巧取利益。且陳賜宗於其主張之票貼關係中，並未實際交付任何現金款項予謝文欣等2人，兩造間自不存在任何消費借貸關係，且將使其現實上取得明顯超過法定上限之利息；而謝文欣等2人於借款後，提出非即期票據以為清償，實際上等同為既存欠款另行提供擔保，則依陳賜宗主張之結算方式，反而將陷入更不利之狀態，難認兩造間有陳賜宗所主張以票據貼現方式抵銷借款本息之合意。況陳賜宗所主張之結算方式構成巧取利益，於法有違，為法禁止，其以此為前提，主張謝文欣等2人尚有欠款，自屬無據。此外，兩造間系爭消費借貸契約，並無約定利息，陳賜宗所舉兩造101年
7月11日電話錄音、謝文欣郵寄之試算明細，係因陳賜宗於謝文欣等2人96年12月4日償還最後一筆款項50萬元後，逾數年忽邇主張尚有數百萬元欠款未還，因兩造未曾進行結算，謝文欣自行試算並向陳賜宗回覆試算結果，告之縱以高額之民間借貸利率日息0.06%計算，依試算結果，謝文欣等2人返還之款項非但足夠清償，更有溢付之情，並非承認兩造曾經約定利息。至其文書，均係陳賜宗單方片面製作之手寫單據，並無兩造彙簽之證明，無兩造約定日息0.06%之記載。是兩造未曾會同進行結算，且未約定以票據貼現方式抵銷先前借款本息，於此事實下，如分別以法定利率年息5%、20%及21.9%為標準，試算原審判決（下同）附表三所示兩造所有借還款往來明細，各類試算結果足證謝文欣等2人除已清償所有借款外，尚有溢付本息之情，陳賜宗主張謝文欣等
2人應返還欠款214萬4180元云云，並無理由。
貳、反訴部分
一、謝文欣等2人反訴主張：兩造間就借款利率並無特別約定，是陳賜宗受領謝文欣等2人超出借款數額暨法定利息之給付，自始即欠缺法律上之原因，依民法不當得利規定，謝文欣等2人自得請求返還。又依附表三所示兩造間借還款往來明細，以法定年息百分之5計算借款利息核算後，謝文欣等2人共溢付本息計366萬6497元，則就前開溢付本息中200萬元部分，請求陳賜宗予以返還，並依民法第182條第2項規定，另請求自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、陳賜宗則以：陳賜宗於結算後隨即將原證9、10、11號之三紙計算式交付謝文欣等2人留存，謝文欣等2人亦同時基於自由意志親筆登戴結算結果於另紙，並註明「（借）」等字樣，然竟臨訟謂其登載僅係為了向陳賜宗騙取後續借款，已悖於事實，且違背誠信。又謝文欣等2人自認給付現金（或即期票據）予陳賜宗以抽回未到期票據之事實，已形同自認兩造曾為結算，且兩造就利息已約定依從民間借貸日息0.06%之慣例，已經原審認定無誤，況兩造約定以日息計息，而非月息或年息，更可佐證兩造間有以票據貼現之債權抵銷債務之約定。此外，縱認兩造未為結算，謝文欣等2人就其所溢付之部分，亦因給付時明知無給付義務而不得請求返還等語為辯。
叁、
一、本訴部分：原審判決駁回陳賜宗之訴，陳賜宗上訴聲明：㈠原判決駁回本訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，謝文欣、鄭麗絲應給付214萬4180元，及自96年12月5日起至清償日止按年息20%計算之利息（相當於每月3萬5736元之利息）。㈢願供擔保，請准宣告假執行。謝文欣、鄭麗絲於本院答辯聲明：上訴駁回。並陳明願供擔保，請准免為假執行之宣告。
二、反訴部分：原審判決駁回謝文欣、鄭麗絲之反訴，謝文欣等
2人上訴聲明：㈠原判決駁回反訴部分廢棄。㈡陳賜宗應給付謝文欣、鄭麗絲200萬元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。陳賜宗於本院答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事實：謝文欣等2人自90年11月30日起陸續向陳賜宗借款，借款日期、金額如附表三「借款明細表」所載，上開借款並無約定清償期（下稱系爭借款）。
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：陳賜宗主張兩造就系爭借款除約定按日息0.06﹪計算利息外，亦曾約定謝文欣等2人於交付遠期客票為清償時，應扣除票據貼現利息（即按票據面額乘以約定利率日息0.06﹪乘上交付票據起至發票日止期間之利息），經此計算方式，兩造經二度結算結果，於92年1月28日基準日，謝文欣等尚欠陳賜宗本金39萬0,995元（計算方式詳如附表四所載），其後再有如附表一之借、還款，故迄今共計積欠214萬4,180元之本金，及自96年12月5日起至清償日止按年息20%計算之利息等情，為謝文欣等2人所否認，並以前揭情詞置辯。茲審酌如下：
㈠陳賜宗主張兩造間系爭借款約定按日息0.06﹪（即年息21.9﹪）計算利息，應屬真正：
查陳賜宗主張兩造就系爭借款約定按日息0.06﹪計算利息一節，雖為謝文欣等2人否認，惟觀之謝文欣於101年7月2日郵寄給陳賜宗之「第三階段借還累計表」，已記載「利息計算日息0.06﹪即年息21.9﹪」等字，所附之計算明細表亦以0.06﹪計算利息（詳原審卷第19至28頁）；嗣101年7月11日兩人並以電話為「陳（即陳賜宗）：那你利息是用21.9﹪嗎？謝（即謝文欣）：0.006按照原來的那個，你算一下再看看。陳：日息是0.006，0.06﹪，年息是21.9﹪嗎？謝：對，那的年息就會變成21.9﹪」之對話，此有錄音光碟及譯文可參（詳原審卷第11-1、18頁），謝文欣等2人並無否認上開「第三階段借還累計表」及所附之計算明細表為謝文欣所製作，及曾為上開內容之電話對話無訛（原審卷第69頁），堪認陳賜宗主張兩造就系爭借款約定按日息0.06﹪計算利息乙節，應屬真正。至謝文欣等2人抗辯係因陳賜宗於10
1年間突然向謝文欣催討早已還清之款項，謝文欣不解，故向陳賜宗表示縱以民間借貸日利率0.06﹪計算，亦已清償借款，始有上開通話及謝文欣寄給陳賜宗之試算表云云，惟謝文欣等2人上開所辯與其等自行製作之試算表及對話內容不符，難認可採。
㈡陳賜宗未能舉證證明兩造曾約定「以票據貼現方式抵償欠款」：
⒈ 陳賜宗固 主張兩造曾約定於謝文欣等2人交付遠期客票為清
償時，應以票據貼現方式扣除期前利息（即以票據面額×0.06﹪×交付票據日起至發票日止之天數）後之金額抵償系爭借款本息等語。惟陳賜宗既稱其所謂「以票據貼現方式抵償欠款本息」，與原兩造間之「消費借貸關係」不同，係屬另一法律行為（其稱為第二法律行為），謝文欣等2人以遠期客票向陳賜宗貼現借款，係獨立於原借貸關係以外，僅所貼現之款項（或金錢債權），係用來抵償（或抵銷）兩造間之系爭借款等語，據此可知陳賜宗所稱謝文欣等2人交付遠期票據貼現之行為，係以另取得現金（或金錢債權）為目的，始能用來抵償或抵銷兩造間之系爭借款。然陳賜宗自承謝文欣等2人係不定期向其借款，並不定期以現金或支票還款，雙方並無約定清償日，俟有錢再還（見原審卷第104頁反面、本院卷第132頁背面），則謝文欣等2人既得不定期、且於無擔保之情況下，向陳賜宗借款，難認其等於原借貸關係外，尚有額外約定以票據貼現方式取得款項之必要。又倘認陳賜宗所述之票據貼現行為，實係為清償系爭借貸本息所設，惟謝文欣等2人既得於任何時間還款，且清償方式不限於票據交付，亦難認其等於持遠期客票清償時，有何需約定另以票據貼現之債權抵償或抵銷欠款之必要。再者，陳賜宗所陳「以票據貼現抵償欠款」內容，乃自借款起至交付遠期票據之期間，依該次借款金額按日息0.06﹪計算利息；另自交付票據起至票載發票日止之期間，則依各次交付票據之票面金額按日息0.06﹪計算利息，並予以扣除後，始計算該票據可抵償之欠款金額多寡，然此無異造成謝文欣等2人所交付用為清償之票據面額越大，需預先扣除之金額越高，所能抵償欠款之金額卻越少之情況（於本件即均屬此種情形），實與常理不符。況兩造間之系爭借貸，既無約定清償日，謝文欣等2人並無還款時間屆期之急迫情事，其本得於支票到期日屆至後再交付，或待票據兌現後再以現金清償即可，而依陳賜宗所述之清償方式，卻將陷於不利之狀態，是陳賜宗此部分主張悖於常理，難認可採。
⒉陳賜宗雖另謂兩造前以91年5月14日、92年1月28日為基準
日，就雙方往來借款、還款進行結算，當時即就謝文欣等2人已交付之遠期客票，按票據貼現方式抵銷系爭借款本息，並於第一次結算確認欠款金額為26萬7792元、於第二次結算確認欠款39萬0995元，謝文欣等2人並親筆於借款記錄單上記載「始借日26萬7792元」、「始借日39萬0995元」，可證明兩造確有「以票據貼現方式抵償欠款」之約定。惟查，陳賜宗所提出之原證9、10、11等計算式，均係其單方手寫資料，並未經兩造共同簽名確認，亦無法判斷兩造究係何時達成此項還款方式之約定，縱認陳賜宗曾將上開其單方手寫計算式交給謝文欣等2人，惟交付之時間是否係於謝文欣等2人交付遠期客票為清償前，亦屬不明，遑論曾與謝文欣等2人逐筆核對計算，故謝文欣等2人收受上開計算式，充其量僅係知悉陳賜宗所為計算內容，難認兩造已經有此項約定存在。再謝文欣等2人雖曾親筆將「267,792元」、「390,99
5元」登載於原證2、21之借款記錄單（原審卷第12、178頁），然核諸謝文欣等2人登載金額之書面，除金額及日期記載外，並無任何文意表示雙方應以票據貼現方式抵銷系爭借款，仍無從認定謝文欣等2人已同意採取「以票據貼現抵償欠款」作為本件借款之清償方式。至陳賜宗所陳關於票據抽換等節，因兩造就系爭借款並無約定清償期，故謝文欣等
2人於票據兌現前，將已交付與陳賜宗之遠期客票取回，並重新交付票據或現金，不論重新交付的票據面額或現金多寡，均僅對該票據或現金將來可抵清償本息之計算產生影響，自不因此即認兩造已約定採取以票據貼現方式抵償欠款。
⒊又按債權人除民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其
他方法，巧取利益，民法第206條定有明文。本院查：⑴一般借貸契約，債務人如以遠期票據為清償，清償日期通常
即為該票據之發票日（即可兌現日），相對地，該借款本金則可持續計息至還款日為止，並應先充利息，再抵本金，並無扣除中間利息之問題，此乃一般借貸契約所應為之清償計算方式（以下稱為公允計算方式）。然經比對附表四連結附表一之金流內容，與附表三之金流內容，二者關於陳賜宗之借款金額、謝文欣等2人交付款項金額係屬一致，其差異僅在於附表三有部分之還款金額，在附表四中係以票據貼現方式先扣除中間利息（即票據面額×0.06﹪×交付票據日起至發票日止之期間天數）。惟陳賜宗所稱以貼現方式折算還款金額者，謝文欣等2人實際上並無借得如票載金額之款項，陳賜宗亦無實際交付任何現金予謝文欣等2人，該票面金額卻為陳賜宗折扣利息之計算基礎；且以票載面額按日息0.06﹪所扣除之期前利息，均超過該期間以借款金額按日息0.06﹪之利息，已使陳賜宗現實上取得超過法定上限之利息，甚且超過按兩造所約定日息0.06﹪計算之利息，以致減少謝文欣等之清償金額。故陳賜宗所述「以票據貼現方式抵償欠款」方式，既使兩造在約定利息超過20％法定上限外，更另收取明顯超過法定上限之利益，其以票據貼現為名目掩飾，自已構成巧取利益。
⑵至銀行業對於各行業以遠期票據換取現金均會扣除中間利息
貼現，即所謂「票據貼現」，固為金融界恆見之情形，惟銀行業之票據貼現，乃受讓未到期之票據債權而於價金中扣除期前利息（中間利息），並以現金換取遠期票據，故必須付出現金，但本件陳賜宗所述之票據貼現方式，其於謝文欣等
2人交付遠期票據時，卻無付出現金，僅計算謝文欣等2人得清償之欠款金額而已，即本質上係在計算該票據得清償之欠款數額為何，與銀行業常見之票據貼現並不相同，無從以此認陳賜宗所述「以票據貼現抵償欠款」為法所許，仍屬巧取利益。
⑶且以附表三之金流為基礎，並以公允計算方式，及按兩造約
定之日息0.06﹪（即年息21.9％）計算，謝文欣等2人迄今未償本金應為68萬2,100元（其詳細計算過程，詳如附表五所示），相較於陳賜宗於附表一、附表四計算所稱之未償金額214萬4,180元，兩者竟有高達146萬2,080元之差距。
由此可見，對於以遠期票據清償之情形，倘以貼現方式折算其還款金額，將嚴重損害債務人利益，已構成民法所禁止之巧取利益規定，不應准許。
㈢陳賜宗主張兩造於92年1月28日前至少為二次結算，謝文欣
等2人於92年1月28日前尚積欠39萬0995元，兩造應受結算結果拘束，亦難認可採：
⒈陳賜宗主張兩造第一次結算為90年11月30日至91年5月14日
止，經確認欠款金額為26萬7792元，第二次結算則為91年5月14日至92年1月28日止，亦經謝文欣等2人確認欠款39萬0995元，故已經結算之往來借、還款（即附表三「借款明細表」編號1至26，與「還款明細表」編號1至18），兩造已經確認謝文欣等2人尚積欠39萬0995元等語。惟謝文欣等2人否認曾就系爭借款為結算，陳賜宗亦未就兩造實際結算之時間、地點為說明，遑論舉證。再參諸陳賜宗陳稱兩造曾經結算，無非係以原證2、21之借款紀錄單，及原證9、10、11之計算式為證，惟原證9、10、11等計算式，均係陳賜宗單方手寫資料，並未經兩造共同簽名確認，且係以未據兩造同意之「以票據貼現抵償欠款」方式為計算，縱陳賜宗曾將上開單方製作之計算式交給謝文欣等2人，亦難認兩造已因此達成協議。從而，謝文欣縱不否認有於原證2、21之借款紀錄單表上分別記載「金額267,792、日期年91年5月14日」、「金額30,995、日期92年1月28日」（詳原審卷第178、12頁），惟其抗辯係依陳賜宗單方面計算結果「267,792」「30,995元」逕為登載，因無違常情，謝文欣等2人於原證2、21借款紀錄單上亦僅單純記載借款本金數額，並未於其上進行票據貼現之計算，或記載應受此借款金額拘束，不得為相異主張之類此文字，自無從遽以謝文欣等2人曾於借款記錄單上記載「267,792」「30,995元」，即認雙方已經結算，謝文欣等2人須受拘束，縱上開計算數額有誤，亦不得再為相反主張。
⒉又查，謝文欣等2人第一筆還款時間係於92年1月30日（詳
附表三「還款明細表」編號1），兩造顯難於91年7月中即開始結算，縱認謝文欣等2人早於91年間即交付票據，惟該票據之票載發票日既尚未屆至，無從兌現，尚不生清償之效果；且謝文欣等2人除交付遠期票據以為清償外，尚有以現金匯款為清償（詳附表二編號7、9、10、13、14），另陳賜宗如附表四所為之計算，亦有計息天數錯誤之情事（詳附表四之勘誤說明欄），故陳賜宗所主張之結算方式，僅係在帳面上進行計算，此計算式所表彰內容，充其量僅為陳賜宗單方面於收受謝文欣交付之遠期客票後，在尚未實際兌現票款前，自行按其主觀意思「以票貼抵償欠款」方式所為之計算，核非屬兩造就欠款金額計算後，約定相互讓步以終止或防止紛爭發生之和解契約，難認謝文欣等2人已經為權利拋棄或義務承認之讓步。從而，陳賜宗主張謝文欣等2人應受上開結算之拘束，不能為對結算前之法律關係再行主張，自非可取。
㈣陳賜宗得請求謝文欣等2人返還之欠款數額：
按約定利率超過週年百分之20者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部分之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還。債務人就利息超過週年利率百分之20部份已任意給付者，不得請求返還（最高法院29年上字第1306號判例參照）。查兩造就系爭借款約定利率年息21.9﹪，固已超過民法第
205條所定之年息20﹪，惟謝文欣等2人對於超過部分之利息任意給付者，已不得請求返還，陳賜宗受領者亦非不當得利，是本件於判斷謝文欣等2人交付如附表三「還款明細表」所載款項，是否足以清償如附表三「借款明細表」所示之欠款時，自應以兩造所約定之利率年息21.9﹪為計算。準此，本件依兩造約定之利率年息21.9﹪，並按公允計算方式，謝文欣等2人尚積欠68萬2100元未為清償（詳如附表五所示），陳賜宗依消費借貸契約請求如數返還，核屬有據。又陳賜宗係於101年11月23日為假扣押聲請，此有假扣押強制執行聲請狀可稽（原審卷第169頁），其復於101年12月19日提起本件訴訟（原審卷第6頁），是陳賜宗另請求自謝文欣等2人最後一筆清償日（如附表三「還款明細表」編號27）之翌日即96年12月5日起，按年息百分之20計算之約定利息，核無不合。
二、反訴部分：查兩造就系爭借款已約定應按日息0.06﹪（即年息21.9﹪）計算利息，而依兩造如附表三所示借、還款金流情形，採公允算法，並按年息百分之21.9﹪計算利息後，謝文欣等2人尚積欠陳賜宗欠68萬2100元（即如附表五），及自96年12月
5日起至清償日止按年息百分之20計算之利息，已於前述，是謝文欣等2人並無溢付之情事，從而其等依不當得利法律關係，請求陳賜宗返還200萬元，及自反訴狀繕本送達對造之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之法定遲延利息，並無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，本訴部分，陳賜宗依借款契約，請求謝文欣等2人返還借款68萬2100元，及自96年12月5日起至清償日止按年息百分之20計算之約定利息，應為可採，其餘請求部分則屬無據。原審就上開本訴應准許部分，為陳賜宗敗訴之判決，於法尚有未合，陳賜宗上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告。至原審就上開本訴不應准許部分，為陳賜宗敗訴之判決，並無不合，陳賜宗上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。反訴部分，謝文欣等2人依不當得利法律關係，請求陳賜宗給付200萬元本息部分，為無理由，不應准許，原審為謝文欣等2人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，謝文欣等2人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均於判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
捌、據上論結，本件陳賜宗上訴一部有理由、一部無理由，謝文欣等2人上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第45
0條、第78條、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年6月17日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官陳麗芬法官邱景芬正本係照原本作成。
陳賜宗不得上訴。
謝文欣等2人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第46
6條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月17日
書記官陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。