裁判字號：臺灣桃園地方法院107年聲字第2151號刑事裁定
裁判日期：民國107年07月12日
裁判案由：聲明異議
臺灣桃園地方法院刑事裁定107年度聲字第2151號聲明異議人即受刑人 祖麒殷 上列聲明異議人即受刑人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方檢察署檢察官執行之指揮（106年度執更助字第338號），聲明異議，本院裁定如下：
主文臺灣士林地方檢察署檢察官以一○六年度執更助寅字第三三八號執行指揮書執行受刑人祖麒殷應執行有期徒刑三年之處分，應予撤銷。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人祖麒殷（下稱受刑人）因偽造文書等案件，經本院以106年度聲字第3194號裁定定應執行有期徒刑3年，而其中受刑人因公然侮辱案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）判處拘役15日之部分（下稱本案拘役），於本院以上開裁定定執行刑前，已經易科罰金執行完畢，後再與他案定應執行有期徒刑3年，則依刑法第51條第9款之規定，拘役之部分應不予執行，是臺灣士林地方檢察署檢察官於執行上開有期徒刑時，應將已易科罰金執行完畢之拘役日數扣除，因認檢察官此部分為違法執行，請求另予裁定並更換指揮書等語。
二、受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。本案檢察官據以執行之裁判，為本院106年度聲字第3194定應執行有期徒刑3年之裁定，則本院自屬上開規定所稱「諭知該裁判之法院」，合先敘明。
三、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。受刑人聲明不服之本案拘役部分，其犯罪行為係發生於民國00年0月0日，嗣刑法第51條關於不同種類之刑併執行之之規定，分別於94年2月2日、104年12月30日修正公布，現行法則於105年7月1日施行。受刑人行為時法即94年修正前刑法第51條第10款原規定：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之。」94年修正刑法第51條第10款規定：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」104年修正時則將原規定移列至同條第9款，內文並修正為：「依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」由上可知，94年修正之刑法第51條第10款，增訂但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，經比較新舊法，自應以該次修正後之規定較有利於受刑人；而104年修正公布之刑法第51條，則僅更改款次及調整文字內容，並非刑法第2條所稱之法律變更。是以，本案應依刑法第2條第1項但書之規定及一般法律適用原則，適用104年12月30日修正公布之刑法第51條第9款規定（即現行法）。
四、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑；依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，修正後刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第9款分別定有明文。又拘役案件先送執行並送監或准易科罰金執行完畢後，3年以上有期徒刑案件再送執行，則應執行刑之刑期既尚在執行中，上開不執行拘役之規定又有利於受刑人，自應認拘役不予執行而應於有期徒刑刑期中予以扣除（法務部法檢字第0950803971號函解釋意旨參照）。經查：
（一）受刑人前①因竊盜、毀棄損壞、偽造文書、違反電信法、恐嚇、公然侮辱等案件，經臺東地院以94年度訴緝字第6號判決判分別處有期徒刑3月、3月、7月、3月、4月及拘役30日，有期徒刑部分應執行有期徒刑1年6月，並經臺灣高等法院花蓮分院以96年度上更一字第64號、第11
1號判決駁回上訴確定，再經同法院以96年度聲減字第31
3號將前開宣告刑各減為有期徒刑1月15日、1月15日、
3月15日、1月15日、2月及拘役15日確定；②因侵占、竊盜、詐欺等案件，經臺灣新北地方法院以98年訴緝第12
4號、第125號判決分別處有期徒刑8月、8月、4月、
4月，並經臺灣高等法院以98年度上訴字第3688號、最高法院以98年度台上字第7785號均判決駁回上訴確定；③因偽造文書案件，經本院以104年度訴緝更緝字第1號判決處有期徒刑1年確定；上開①②③所示之罪，有期徒刑部分經本院以106年度聲字第3194號裁定定應執行有期徒刑
3年確定；上開①所示之罪，則於98年5月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而上開定應執行刑裁定確定後，經臺灣士林地方檢察署代為換發106年執更助寅字第338號執行指揮書執行應執行有期徒刑3年，此亦有臺灣桃園地方檢察署 桃檢坤庚 106執更3530字第103812號函及上開執行指揮書附卷為憑。
（二）受刑人所犯本案拘役部分，係於上開①所示之罪於96年2月14日判決確定前所犯，合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，亦符合修正後刑法第51條第9款但書所規定「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役」之情形，且已易科罰金執行完畢，依上開說明，應於執行有期徒刑之刑期中予以扣除。從而，臺灣士林地方檢察署檢察官於106年11月10日換發106年度執更助寅字第338號執行指揮書，執行受刑人應執行有期徒刑3年，未予扣除本案拘役15日之執行處分，其裁量難認妥適，有指揮不當之情形，是本院應予以撤銷，由檢察官更為適法之執行指揮。
五、應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國107年7月12日
刑事第七庭法官陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官黃政偉中華民國107年7月13日