裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第939號民事判決
裁判日期：民國104年04月07日
裁判案由：確認優先承買權存在等
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第939號上訴人 陳慧真 訴訟代理人 許修齊 律師被上訴人 陳宥騰
涂 黃鳳娥 共同訴訟代理人 傅金圳 律師上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國103年10月17日臺灣新竹地方法院103年度重訴字第66號第一審判決提起上訴，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：○○縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）原為被上訴人陳宥騰（以下與另一被上訴人 涂黃鳳娥 合稱被上訴人；或分稱陳宥騰、涂黃鳳娥）所有，陳宥騰於民國89年間在系爭土地上建造○○縣○○鎮○○段00建號建物即門牌號碼為○○縣○○鎮○○000之0號之加強磚造二層農舍（下稱系爭農舍）。陳宥騰另於99年8月4日將系爭土地所有權應有部分2,351/10,000出售予上訴人（陳宥騰就系爭土地所有權應有部分僅餘7,649/10,000），並於同年月19日完成所有權移轉登記。上訴人事後雖於系爭土地上搭建門牌號碼為○○縣○○鎮○○000之0號房屋（下稱000之0號房屋），因係未辦理第一次所有權登記之違章建築，並不屬於農業發展條例第18條第4項所規定之「農舍」。陳宥騰另於102年10月23日將系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍併以新臺幣（下同）730萬元出售予涂黃鳳娥之夫 涂宸誥 ，上訴人為系爭土地之共有人，依土地法第34之1第4項規定，對系爭土地所有權應有部分自有優先承買權，而系爭農舍依農業發展條例第18條第4項規定，應與其坐落用地即系爭土地併同移轉，是上訴人就系爭農舍亦有優先承買權，上訴人並已向陳宥騰表示優先承買，上訴人與陳宥騰就系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍已成立買賣契約。詎陳宥騰竟於土地登記申請書內記載「優先購買權人接到出賣通知後逾10日不表示優先承買」等不實內容，將系爭土地及系爭農舍於103年1月3日移轉登記予涂宸誥指定之涂黃鳳娥所有，違反土地登記規則第97條第1項之強制規定，其間之所有權移轉登記無效，被上訴人負有塗銷登記之義務。又被上訴人事後一再否認上訴人之優先承買權存在，並拒絕塗銷相關所有權移轉登記，爰依土地法第34條之1第4項、農業發展條例第18條第4項及土地登記規則第97條規定，求為判決：㈠確認上訴人對系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍，有以730萬元購買之優先承買權存在。㈡被上訴人應就陳宥騰於102年12月30日以買賣為登記原因向新竹縣竹北地政事務所申請將第一項聲明之土地及農舍移轉登記予為涂黃鳳娥所有，經該地政事務所於103年1月3日所完成之所有權登記，應予塗銷。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍有以730萬元購買之優先承買權存在。㈢被上訴人應就陳宥騰於102年12月30日以買賣為登記原因向新竹縣竹北地政事務所申請將第二項聲明之土地及農舍移轉登記予為涂黃鳳娥所有，經該地政事務所於103年1月3日所完成之所有權登記，應予塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人於99年8月19日取得系爭土地所有權應有部分2,351/10,000後，隨即於其上興建000之0號房屋，依農業發展條例第18條第4項「已申請興建農舍之農業用地不得重複申請」之規定，自不得再承買系爭000之0號農舍，蓋上開條例之立法目的在於落實農地農用政策，上訴人於系爭土地上所興建之000之0號房屋雖為違建，隨時可拆除，仍應受農地上無自用農舍始得申請興建農舍之限制。又而系爭農舍依農業發展條例第18條第4項規定，應與其坐落用地即系爭土地併同移轉，上訴人既不得承買系爭農舍，其對陳宥騰出售系爭土地所有權應有部分7,649/10,000自亦不得優先承買。且陳宥騰將系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍出售予涂宸誥後，已於102年12月5日徵求上訴人是否行使優先承買權，該徵求之存證信函並於102年12月10日送達上訴人，上訴人逾期未行使優先承買權，應視為已放棄優先承買權，事後自不得再主張有何優先承買權可言。嗣陳宥騰將系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍移轉登記予涂宸誥指定之涂黃鳳娥，自無違反土地登記規則第97條第1項規定可言，且土地法第34條之1第4項規定之優先承買權僅具有債權效力，陳宥騰既已將系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍移轉登記予涂黃鳳娥所有，上訴人亦無權利請求被上訴人塗銷相關所有權移轉登記。上訴人訴請確認優先承買權存在，以及請求塗銷所有權移轉登記均無理由等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本院卷第52頁筆錄）：
㈠上訴人為系爭土地共有人之一（見原審卷第13頁之土地登記謄本）。
㈡系爭土地原共有人陳宥騰於102年10月23日將系爭土地所有
權應有部分7,649/10,000及系爭農舍以總價730萬元併同出售予涂宸誥，並簽訂不動產買賣契約書（見原審卷第16-19頁）。
㈢陳宥騰於102年12月30日以買賣為登記原因，向竹北地政事
務所申請系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍移轉登記予涂黃鳳娥，其登記申請書備註欄切結「優先購買權人接到出賣通知後逾10日不表示優先購買」等語。嗣竹北地政事務所於103年1月3日完成相關登記完竣（見原審卷第
13、15頁之不動產登記謄本、第34-42頁之土地登記申請書相關文件）。
㈣上訴人取得系爭土地所有權應有部分2,351/10,000後，於系
爭土地上搭建000之0號房屋，係屬未辦理第一次所有權登記之違章建築，與系爭農舍相毗鄰（見原審卷第57頁、第119-121頁照片）。
㈤陳宥騰將系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍
出售予涂宸誥後，於102年12月5日徵求上訴人是否行使優先承買權，該徵求之存證信函並於102年12月10日送達上訴人（見原審卷第53-54頁）㈥系爭土地地目為田，使用分區為山坡地保育區，使用類別為
農牧用地，性質上屬於農業發展條例第3條第11款所規定之耕地（見原審卷第13頁之土地登記謄本）。
四、上訴人依土地法第34條之1第4項、農業發展條例第18條第4項及土地登記規則第97條第1項規定，訴請確認其對系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍之優先承買權存在，並請求被上訴人就前揭不動產移轉登記予以塗銷，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件爭執要點厥在於：㈠上訴人訴請確認對系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍有以730萬元購買之優先承買權存在，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人辦理塗銷登記，有無理由？茲就兩造爭執要點析述如下：
㈠上訴人訴請確認對系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及
系爭農舍有以730萬元購買之優先承買權存在，有無理由？⒈按「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共
同或單獨優先承購。」；「農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權」土地法第34條之1第4項、農業發展條例第18條第4項中段分別定有明文。又尋繹農業發展條例第18條第4項中段規定之立法旨趣，乃為保護農地所有人與農舍所有人之權益，調和農舍與農地之利用關係，使農舍所有權與農地利用權得為結為一體，以維持農舍所有權之安定性，避免農舍與農地分離，致危害農業經濟，並造成法律關係之複雜，有違該條例為確保農業永續發展及促進農地合理利用之目的（該條例第1條參看）。準此，農地共有人於出賣其農地所有權應有部分及坐落該農地上之農舍時，土地法第34條之1第4項規定之文義，雖未將土地（農地）應有部分及所坐落之農舍之類型涵蓋在土地共有人優先承購權內，惟綜觀上開土地法第34條之1第4項及農業發展條例第18條第4項中段規定之原規範意旨，乃屬漏洞，自應依漏洞補充之方法作目的性擴張，透過其包括作用，將土地法第34條之1第4項規定所取得之優先承購權範圍，擴及於農地之應有部分及該農地上所坐落之農舍，以符合並貫徹該二條項立法之規範目的（最高法院102年度台上字第26號判決意旨參照）。又對土地法第34條之1第4項所定有優先承購權之其他共有人，徵求是否優先承購之手續，準用同法第104條第2項「前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。」規定（最高法院69台上1121號判決意旨、內政部64年10月21日台內地字第657006號函參照），是優先承購權人受通知後如逾10日仍未行使，其優先權視為放棄，自無許其再主張依同樣條件優先購買之餘地（最高法院79年度台上字第80號判決意旨參照）。
⒉系爭土地地目為田，使用分區為山坡地保育區，使用類別
為農牧用地，性質上屬於農業發展條例第3條第11款所規定之耕地（見上開兩造不爭執事項㈥），其原共有人陳宥騰於102年10月23日將系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍以總價730萬元併同出售予涂宸誥後，於102年12月5日徵求上訴人是否行使優先承購權，該徵求之存證信函已於102年12月10日送達上訴人（見上開兩造不爭執事項㈡、㈤），陳宥騰徵求上訴人是否行使優先承購權之存證信函雖限上訴人於「7日」內表示（見原審卷第53頁），然參照前揭法條規定及說明，仍應解釋為上訴人得於受徵求後「10日」內即102年12月20日24時前表示行使優先權與否之權利，如逾期不行使，上訴人之優先權即視為放棄。而查：⑴上訴人於102年12月6日以台北松江路郵局第1934號存證信函表示：「…特以本函告知：本人不同意放棄此地號之優先購買權…」等語（見原審卷第20頁），僅消極表示不放棄優先承購權而已，並非積極表示以同一價格優先承購，難謂已行使優先承購權，事理至明。⑵至於上訴人與陳宥騰於102年12月7日對話時，上訴人尚未收到陳宥騰徵求其行使優先承購權之存證信函（見上開兩造不爭執事項㈤），上訴人於該次對話中雖一度提及「七百三賣給我，七百三我一樣買」等語，惟隨即又謂：「…啊『如果』說七百三啊我買，這樣子，我是怕有多高多高，是確定七百三沒錯？」、「沒有，我沒收到（徵求行使優先承買權之存證信函）…」、「…啊合約咧（按：指陳宥騰與涂宸誥之買賣合約）？合約你們打了沒？」、「…你合約在哪裡？我怕他到時候又要把我調高價位。」、「喔那沒關係，你合約借我看一下…」、「因為『如果』我買七百三沒關係…」等語（見原審卷第24-25頁之對話錄音譯文）。是綜觀上訴人與陳宥騰上開對話內容與背景，上訴人因不清楚陳宥騰與涂宸誥締結合約之內容，而一再詢問陳宥騰已否與人訂立買賣契約、價金如何、事後是否會再調高價位等，且上訴人在對話過程後半段多次使用「如果…我買…沒關係」句型，可知，上訴人主要在探詢陳宥騰與人訂約之內容，難謂已表示優先承購之意思。⑶上訴人雖又於102年12月20日下午1時58分許，與被上訴人及涂宸誥等人於 陳朝光 代書辦公室洽談，然觀該次洽談之錄音譯文（見原審卷第30-33頁），主要均由上訴人與涂黃鳳娥夫婦協商就系爭土地分管界線拉直問題，且在涂黃鳳娥表示：「你已經有建物（按：指000之0號房屋）了，你這一個建物，除非是你拆不然就是你拆!才有辦法。」等語時，上訴人則回覆：「到時候『如果』我跟他（按：指陳宥騰）買的時候，我就我那一棟就拆掉就好了。」等語（見原審卷第31-32頁），顯見上訴人迄102年12月20日下午1時58分許洽談結束時，其主觀上均無行使優先承購之意思，否則，應無回覆涂黃鳳娥：「到時候『如果』我跟他買的時候…」等語之理。⑷承上所述，上訴人受徵求是否行使優先承購後，迄未能舉證證明已於「10日」內即102年12月20日24時前行使優先承購權，其優先權已視為放棄，無許其再主張依同樣條件優先購買之餘地。上訴人事後雖於102年12月23日以台北松江路郵局第2033號存證信函向陳宥騰表示：「…本人願以730萬元整之價格優先購買…詳附件台端與涂宸誥先生不動產買賣契約書影本…」等語（見原審卷第55頁），要不發生以相同條件優先承購之效果。是姑不論上訴人於系爭土地上已建有000之0號房屋，有無受農業發展條例第18條第4項後段「已申請興建農舍之農業用地不得重複申請」規定限制而不得優先承購，上訴人受徵求後逾期未行使已視為放棄優先權，其事後復訴請確認對系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍有以730萬元購買之優先承購權存在，殊嫌無據，為無理由。
㈡上訴人請求被上訴人辦理塗銷登記，有無理由？
按「申請土地權利移轉登記時，依民法物權編施行法第8條之5第3項、第5項、土地法第34條之1第4項、農地重劃條例第5條第2款、第3款或文化資產保存法第28條規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣。」土地登記規則第97條第1項定有明文。陳宥騰將系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍以總價730萬元出售予涂宸誥後，於102年12月10日合法徵求上訴人是否行使優先承購權，上訴人迄102年12月20日24時前均未表示行使優先權，其優先權已視為放棄，上訴人雖又於逾期後之102年12月23日寄發存證信函表示願以相同價格優先承購，要不發生優先承購之效果，詳如前述。是陳宥騰事後將系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍移轉登記予涂宸誥指定之涂黃鳳娥，並於登記申請書內載明：「優先購買權人接到出賣通知後逾10日不表示優先購買」等語，而經竹北地政事務所於103年1月3日完成相關登記完竣（見上開兩造不爭執事項㈢），自難謂有何違反土地登記規則第97條第1項情形。上訴人主張被上訴人間之所有權移轉登記違反土地登記規則第97條第1項規定而無效，依土地登記規則第97條第1項規定，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記，亦無可准許。
五、綜上所述，上訴人訴請確認對系爭土地所有權應有部分7,649/10,000及系爭農舍有以730萬元購買之優先承購權存在，以及請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響， 爰無庸 一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國104年4月7日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官林純如法官王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月7日
書記官江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。