臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
106年度營簡字第274號
原 告 合迪股份有限公司
法定代理人 陳鳳龍
訴訟代理人 郭又菸
被 告 沈忠義
姚開杰
蔡勝男
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國106年9月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告沈忠義、姚開杰應將如附表一所示之最高限額抵押權登記予
以塗銷。
被告沈忠義、蔡勝男應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參仟柒佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告沈忠義經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請
，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠緣被告沈忠義前以分期付款方式向訴外人王 胡阿挽 購買2007
年鈴木（型式：YN3GLX，車牌號碼：0000-00）之自用小客
車乙輛，並約定由被告沈忠義自民國105年5月29日起至109
年4月29日止，每一個月為乙期，每期應清償新臺幣（下同
）8,370元。嗣訴外人 王胡阿挽 及被告沈忠義於105年4月27
日簽立分期價金債權讓與原告，惟被告沈忠義自105年12月
29日即未依約繳款，依債權讓與同意書第7條第1款之約定，
被告沈忠義業已喪失分期之期限利益，並應立即清償全部債
務。原告遂於106年1月5日向臺灣士林地方法院聲請106年度
司票字第221號本票裁定，該裁定業於106年2月13日確定。
原告持上開執行名義於106年4月13日向本院民事執行處聲請
強制執行被告沈忠義名下所有坐落臺南市○○區○○段○○○
○號土地（下稱系爭土地），經執行法院認定不足清償優先
債權及強制執行費用共計3,445,112元，故依強制執行法第
80條之1規定駁回原告之聲請。
㈡被告沈忠義與被告姚開杰間就系爭土地設定如附表一所示之
最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），該抵押權係
於82年1月14日設定，擔保債總額為本金100萬元，存續期間
為自82年1月8日至83年1月8日止，未約定清償日期。依民法
第125條之規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權至98年1
月7日罹於時效而消滅，另依民法第880條規定，系爭最高限
額抵押權至103年1月7日不實行而消滅。被告姚開杰倘無法
證明其自83年1月8日迄今有民法第129條中斷消滅時效之事
由，則系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均已消滅。
㈢被告沈忠義與被告蔡勝男就系爭土地設定如附表二所示之普
通抵押權（下稱系爭普通抵押權），該抵押權於82年2月7日
設定，擔保債權總額為200萬元，存續期間為82年11月26日
至84年11月28日，清償日期為84年11月25日止，清償日期為
84年11月25日。依民法第125條之規定，系爭普通抵押權所
擔保之債權至99年11月24日罹於時效而消滅，另依民法第88
0條規定，系爭普通抵押權至104年11月24日不實行而消滅。
被告蔡勝男倘無法證明其自84年11月25日迄今有民法第129
條中斷消滅時效之事由，則系爭普通抵押權及其所擔保之債
權均已消滅。
㈣上揭系爭最高限額抵押權及系爭普通抵押權（下合稱系爭抵
押權）設定迄今皆已超逾20年，倘其所擔保之債權均不存在
且抵押權應予塗銷，則以拍賣底價1,834,000元扣除土地增
值稅439,398元及執行費用5,714元後，系爭土地尚有1,388,
888元之餘值可供原告執行而全數受償。惟被告沈忠義顯無
請求被告姚開杰、蔡勝男2人塗銷系爭抵押權之事實，而該
兩個抵押權之存在顯有妨害被告沈忠義就系爭土地之所有權
，被告沈忠義迄今仍未請求除去，顯係怠於行使權利，原告
為保全債權，乃代位被告沈忠義行使權利。爰依民法第242
條、第767條第1項之規定提起本件訴訟。
㈤被告姚開杰雖表示被告沈忠義無力清償債務，經雙方同意約
定延至88年7月1日清償，並由被告沈忠義簽發本票4紙（下
合稱系爭本票），故消滅時效應於88年7月1日重行起算，系
爭最高限額抵押權至108年7月1日如不行使始歸於消滅，惟
依民法第130條之規定，被告姚開杰僅請求被告沈忠義清償
債務，而未提出已起訴等相關證明，故時效視為不中斷。另
被告蔡勝男僅取得拍賣抵押物裁定，非屬民法第129條第2項
第5款所指之強制執行，故不得認定有中斷時效之事由。
㈥並聲明：如主文第1項、第2項所示。
三、被告抗辯則以：
㈠被告姚開杰抗辯：
1.系爭最高限額抵押權擔保之借款清償日期依抵押權設定契約
書原應為83年1月8日清償，然伊於85年7月2日向被告沈忠義
請求清償上開借款時，當時被告沈忠義表示無力清償，經雙
方同意另行約定清償日至88年7月1日。被告沈忠義並親自簽
名及蓋與抵押權設定契約書相同之印鑑章而簽發系爭本票，
面額分別各為20萬元，共計80萬元，發票日均為85年7月2日
，到期日均為88年7月1日，票號依序為CH148051至CH148054
，交由被告姚開杰收執，以作為借款之擔保。
2.是被告姚開杰對被告沈忠義之借款債權請求權，已因於85年
7月2日提出請求，並經被告沈忠義之承認，雙方另行約定清
償日期延至88年7月1日而中斷，亦即被告姚開杰對沈忠義之
借款債權請求權，於88年7月1日未獲清償時，始可行使，是
系爭借款之消滅時效應自88年7月1日重行起算。故系爭最高
限額抵押權所擔保之債權至103年7月1日因時效而消滅，系
爭最高限額抵押權應至108年7月1日不實行始歸消滅等語置
辯。
㈡被告蔡勝男抗辯：系爭普通抵押權至104年11月24日因不實
行而消滅，惟伊曾於86年間就系爭土地聲請拍賣抵押物裁定
，並經本院以86年度拍字第1248號裁定准予拍賣，故時效應
中斷而重新起算等語置辯。
㈢並均聲明：請求駁回原告之訴。
四、本院得心證之理由：
㈠本件原告主張之前開事實，業據其提出系爭土地登記謄本、
債權讓與同意書、臺灣士林地方法院民事裁定暨確定證明書
、本院民事執行處函等資料為證，核與所述情節大致相符，
自堪信為真實。
㈡按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性
質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦
得隨時為清償；請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效
，自請求權可行使時起算；抵押權擔保之債權，其請求權已
因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不
實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第315條第1項、第12
5條、第128條、第880條分別定有明文。又此為物權因除斥
期間之經過而消滅之例外規定，是故抵押權人於系爭不動產
擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或
以拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系
爭不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效
完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否
已就請求權為時效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第14
76號判決參照）。經查：
1.系爭最高限額抵押權設定存續期間為82年1月8日至83年1月
8日，則系爭最高限額抵押權所擔保債權之請求權至遲於98
年1月7日罹於時效，被告姚開杰又未於該債權消滅時效完成
後5年內即103年1月7日前行使抵押權，揆諸前開說明，系爭
最高限額抵押權應已消滅。被告姚開杰雖以上揭情詞置辯，
並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭本票等資
料影本為證，然上揭資料僅能證明被告沈忠義曾於85年7月2
日另開立到期日為88年7月1日之系爭本票交予被告姚開杰收
執，並無法證明系爭本票之到期日即為雙方約定就系爭最高
限額抵押權擔保債權之延長清償日，本院自難認被告沈忠義
依民法第129條第1項有「承認」債務之行為，進而認定有中
斷消滅時效之事由。
2.另系爭普通抵押權設定存續期間為82年11月26日至84年11月
25日，清償日期為84年11月25日，則系爭普通抵押權所擔保
債權之請求權至遲於99年11月24日罹於時效，被告蔡勝男又
未於該債權消滅時效完成後5年內即104年11月24日前行使抵
押權，揆諸前開說明，系爭普通抵押權應已消滅。被告蔡勝
男雖辯稱就系爭土地業於86年間聲請拍賣抵押物裁定，並經
本院86年度拍字第1248號裁定准予拍賣，應中斷時效云云。
然民法第880條規定以抵押權擔保之債權，其請求權已因時
效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其
抵押權者，其抵押權消滅。該條所稱實行抵押權，於依民法
第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依
法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵
押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與
分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之
裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣
抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規
定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87
年度台上字第969號判決要旨參照）。是被告蔡勝男雖已聲
請本院拍賣抵押物裁定，然依上揭判決意旨，仍未符合民法
第129條第2項第5款有開始執行行為或聲請強制執行之中斷
時效事由，被告蔡勝男所為上揭之抗辯，自難憑採。
㈢又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物並排除他人干涉，民法第765條定有明文。是民法
第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除去
請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存在
，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有權
之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。系爭抵押權
因除斥期間經過不實行而消滅，被告等迄未塗銷系爭抵押權
登記，則系爭抵押權之存在顯然阻礙原告對系爭土地所有權
之圓滿行使，被告當然有排除義務。從而，原告請求被告等
塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第242條前段規
定，代位請求被告等應將如附表所示之抵押權予以塗銷，為
有理由，應予准許。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應
依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第1
項分別定有明文。經核本件訴訟費用為3,750元（即第一審
裁判費3,750元），應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第3
項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。爰依民事訴訟法第436
條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、
第87條第1項，判決如主文。
中華民國106年10月11日
柳營簡易庭法官曾仁勇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國106年10月11日
書記官黃玉真
附表一：
┌────────────────────────────┐
│土地部分，所有權人：沈忠義│
├──┬────┬────┬────┬────┬─────┤
│編號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│權利範圍│
├──┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│01│臺南市○○○區○○○段│665│全部│
├──┴────┴────┴────┴────┴─────┤
│抵押權內容：│
│1.收件年期、字號：82年鹽登字第000446號│
│2.登記日期：82年1月14日│
│3.權利人：姚開杰│
│4.擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣1,000,000元│
│5.存續期間：82年1月8日至83年1月8日│
│6.清償日期：依照各個契約約定│
│7.利息（率）：依照各個契約約定│
│8.遲延利息（率）：依照各個契約約定│
│9.違約金：依照各個契約約定│
│10.債務人及債務額比例：沈忠義│
│11.設定義務人：沈忠義│
└────────────────────────────┘
附表二：
┌────────────────────────────┐
│土地部分，所有權人：沈忠義│
├──┬────┬────┬────┬────┬─────┤
│編號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│權利範圍│
├──┼────┼────┼────┼────┼─────┤
│01│臺南市○○○區○○○段│665│全部│
├──┴────┴────┴────┴────┴─────┤
│抵押權內容：│
│1.收件年期、字號：82年鹽登字第016777號│
│2.登記日期：82年2月7日│
│3.權利人：蔡勝男│
│4.擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元│
│5.存續期間：82年11月26日至84年11月25日│
│6.清償日期：84年11月25日│
│7.利息（率）：依照契約約定│
│8.遲延利息（率）：依照契約約定│
│9.違約金：依照契約約定│
│10.債務人及債務額比例：沈忠義│
│11.設定義務人：沈忠義│
└────────────────────────────┘