裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第1071號刑事判決
裁判日期：民國109年11月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第1071號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴人即被告謝盷佑上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度易字第348號中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第474號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣苗栗地方法院。
理由
一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（撤銷協商合意或撤回協商聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非同法第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者）、第6款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反同法第455條之4第2項（法院應於協商合意範圍內為判決，所科之刑以宣告緩刑、
2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限。對於協商判決之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第455條之10定有明文。
二、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月10日18時許，在苗栗縣頭份市苗栗客運頭份站公廁內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日即109年2月11日21時30分許，在苗栗縣○○市○○街○○號前為警盤查，並徵得其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴，被告於原審法院就被訴事實為有罪之陳述，並請求認罪協商，原審法院同意後，由檢察官與被告及公設辯護人於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪後，再由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，原審法院遂依兩造協商合意內容，於10
9年7月31日以協商判決論以被告施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑8月，固非無見。
三、惟查：㈠按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年
1月15日修正公布，且新增第35條之1過渡規定，並均於
109年7月15日施行。次按「犯（毒品危害防制條例）第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項定有明文。又「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，修正後毒品危害防制條例第35之1條第
2款亦有明文。是依修正後毒品危害防制條例規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，3年內再犯施用毒品罪者，則應依法追訴；就修正施行前犯施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理，倘係
3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。且犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3240號、109年度台上字第3260號判決意旨參照）。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以93
年度觀執字第144號處分送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，以93年度毒偵字第121號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告本案於109年
2月10日施用第二級毒品之行為，距離其最近1次觀察勒戒執行完畢釋放後已逾3年，應依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項、第35條之1第2款之規定，由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，並於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後為免刑之判決。從而本案具有刑事訴訟法第455條之
4第1項第7款所定「應諭知免刑」之情形，即不得為協商判決。被告及檢察官均據此提起上訴，為有理由，應由本院將原協商判決撤銷發回臺灣苗栗地方法院，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之10第1項但書、第3項、第455條之11第1項、第372條，判決如主文。
本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官呂秉炎提起上訴。
中華民國109年11月12日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官吳進發法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫佩珊中華民國109年11月12日