裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第1066號刑事判決
裁判日期：民國109年11月12日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第1066號上訴人即被告 林嵩益 （原名： 林進益 ）上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第3614號，中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第79號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○（原名：林進益）從事砂石買賣，因知悉駿浤國際開發公司（下稱駿浤公司）承攬臺中港工程，有購買卵石需求，認可藉由購入卵石後加工出售予駿浤公司從中獲利，然因缺乏資金，遂邀丙○○出資，丙○○應允後，遂於民國107年4月2日委由張○○匯款新臺幣（下同）100萬元至甲○○之中華郵政股份有限公司帳號：00000000000000號帳戶，及於107年6月7日匯款50萬元至甲○○上開帳戶，及委由友人 林威仁 於107年6月13日匯款100萬元至甲○○上開帳戶，及迄至107年6月間止丙○○陸續交付現金計110萬元給甲○○，丙○○以上開方式給付投資金額共計360萬元予甲○○。
詎甲○○取得上開款項後，本應將之用於購買卵石用以加工轉售駿浤公司，竟因積欠他人債務，急需款項清償債務，而意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將丙○○交付之360萬元用於償還自己的私人債務，而未依運送卵石契約之約定於107年6月間交付卵石。嗣因丙○○遲遲未收到利潤，經向駿浤公司查證後，始知駿浤公司並未收到甲○○任何卵石，而甲○○亦不避見面，無法交代款項去處，始知上情。
二、案經丙○○委由 蘇志淵 律師告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審準備程序及審理時均同意該等證據有證據能力（見原審卷第54頁至第55頁、第185頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。其餘所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應認均有證據能力。
二、案經原審有罪判決，被告提起上訴，但被告經合法傳喚，並未於本院審理期日到庭陳述。本件原審審理結果，認被告確有前揭侵占之犯行，已說明：
㈠被告確實有與駿浤公司成立運送卵石至臺中港工程之契約，
並以此為由，邀告訴人投資，而自告訴人處取得360萬元等情，此經被告於偵查及原審審理中供承不諱，核與證人即告訴人丙○○於原審證述事前有查證過，駿浤公司確實有標到上開臺中港工程，而駿浤公司確實有卵石之需求，故其分別以匯款及現金交付之方式總共交付360萬元給被告作為投資等語；及證人即駿浤公司執行長 蔡慶龍 於偵查中證述當時因駿浤公司承攬臺中港溪碼頭之擴建工程，而有與被告、告訴人簽立契約，並約定簽約後1星期就需交料等所述情節相符（見偵卷第52頁至第53頁，原審卷第176頁至第179頁）。並有華南商業銀行匯款申請書（兼取款憑條）、永豐銀行新臺幣匯出匯款申請單、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）、卵石買賣合約書各1份可稽（見偵卷第25頁至第33頁）。足認被告供承其確實有意藉由運送卵石至駿浤公司以從中獲利，然因資金不足而邀告訴人投資，自告訴人處取得360萬元等情，與事實相符，堪予採信。
㈡被告雖曾辯稱：伊確實有將告訴人交付之財物用於購買駿浤
公司所需之卵石，並於107年6月20日左右，委請司機「陳先生」運送3、4部砂石車至駿浤公司指定之臺中港西碼頭，當時係由駿浤公司真實年籍姓名不詳綽號「 阿成 」之人收受，並向其表示卵石尺寸不合，並未將告訴人交付之財產作為他用等語。惟查：證人即告訴人於原審證述其事後有去查證，但駿浤公司並未收到被告之卵石等語；及證人 蔡慶隆 於偵查中證述「公司沒有 阿誠 這個人」、「也沒有收3、4台車的卵石」、「被告說他在準備中，就一直拖下去，從來都沒有送料來」，被告連「一顆也沒有」出貨，後來該工程所需之卵石係由其自行自他處購得等語在卷（見偵卷第53頁、偵緝卷第73、83頁，原審卷第174頁）。顯見被告確未依約給付與駿浤公司約定之卵石。又證人陳○○固於偵查中證述其曾為被告載2趟貨至臺中港，然證人陳○○同時表示其所運送之貨物為「砂石」而非「鵝卵石」，且不清楚是何人所要，亦不認識名為「阿成」之人等語（見偵緝卷第102頁、第195頁）。證人陳○○之證詞僅得說明被告有委請證人陳○○運送砂石至臺中港，然收受對象是否為駿浤公司、提供內容是否為本案契約約定之卵石、規格等等，均無可為證，故證人陳○○之證述無從資為被告有利之認定。被告雖曾提出伊與蔡慶龍之LINE通訊軟體對話擷圖，然細察對話擷圖內容為蔡慶龍詢問被告「請問要多久到…因臺中港要辦證」等語（見原審卷第87頁），且其後亦未見被告有何回應，益證被告確未依約交付駿浤公司之卵石一情為真。被告另提出 伊於 107年6月26日以LINE通訊軟體傳送「0000000000阿誠」等文字訊息予證人陳○○（見原審卷第85頁），然此訊息前後均無上下文可資參照，自難認此即為被告委託證人陳○○送卵石至駿浤公司之證據資料，況上揭電話號碼業經查詢申登人為周秝豐亦與被告所稱「阿成」之人有異，有臺灣大哥大資料查詢可參（見原審卷第43頁），是被告此部分所辯亦不足採。此外，被告復提出車輛統計表（進貨）、進貨日報表、榮懋有限公司請款單、運送資料及卵石照片等資料（見偵緝卷第207頁至第211頁、原審卷第89頁至第105頁），然上揭資料之買賣、運送期間分別為106年10月1日至同年月25日、107年2月26日至同年3月1日間，均與本案所涉之107年6月毫無關連，而卵石照片亦難認與本案有何關連。是被告所提上開資料，均不足佐為被告確有將告訴人所交付之款項用於購買卵石後並依約交付駿浤公司之證據。
㈢實則，被告曾自陳因事發當時伊幫朋友拿1千多萬的票去向
金主換現金，事後朋友跳票，金主逼伊逼得很緊，所以只好先躲起來等語（見偵緝卷第173頁至第174頁）。足見被告當時因遭他人逼債、需錢孔急，方將告訴人所交付之360萬元挪作他用，而未實際用以購買駿浤公司所需之卵石。被告雖有前詞置辯，然本案事涉數百萬元之卵石交易，且駿浤公司所承攬之臺中港工程為公共工程，對於原料來源、規格等均有相當之要求，被告自108年1月2日通緝到案，多次表示有相關磅單、簽收資料及發票等，但其所提出資料均與本案無關，無從資為被告何有利之認定，業如前述。被告迄今未能提出與本案有關之卵石原料進貨單據、運送資料、磅單或有實際出貨購買卵石並出貨至駿浤公司等資料，如非係因未有確實購買卵石送至駿浤公司以致無法提出相關單據資料，實難想像被告何以甘冒受本案刑事訴追之風險，而遲未提出對己有利之證據，足認被告應係將告訴人交付之現金侵占入己、挪作他用，而未用以購買駿浤公司所用之卵石等旨。原審已詳述其得心證之理由，對於被告否認犯行，所為各項之辯解，如何不足以採信，均斟酌卷內資料詳加指駁、論斷。所為論斷說明，核與客觀存在之經驗法則及論理法則無違。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按刑法上之詐欺罪與侵占罪，雖同屬於侵害財產法益之犯罪
，然侵占罪係以行為人先持有他人之物，嗣變易其原來持有意思而為不法所有之意思，予以侵占為構成要件；而詐欺罪係以行為人原未持有他人之物，因意圖不法所有，施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物為構成要件（最高法院86年度台非字第343號判決意旨參照）。本件告訴人於原審證稱其當時有確認駿浤公司確實有標到上揭臺中港工程並需要卵石，故被告邀其一同投資卵石，事後與被告一同前往跟駿浤公司簽立卵石買賣契約等語（見原審卷第168頁至第170頁、第172頁、第177頁）。足認本案被告向告訴人表示投資卵石轉賣駿浤公司獲利所言非虛，自難認有何施用詐術之情，惟事後因被告需錢孔急，而於持有告訴人交付之投資款後，將該款項挪為私用時，始具不法所有之意圖，是以被告上開行為應成立侵占罪，而非詐欺罪。
㈡故核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈢刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實
，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第375號裁判意旨參照）。公訴意旨雖認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有誤會，惟起訴書所載與本院之認定之事實間，均為被告以不法手段占有告訴人交付之360萬元，揆諸前揭說明，其犯罪事實具有基本社會事實同一性，並經原審於審理時當庭告知上開變更之罪名（見原審卷第191頁），對於被告之防禦權不生影響，自得依法變更起訴法條。至檢察官起訴之犯罪事實，既經原審判決有罪而構成犯罪，且已變更罪名，即無庸就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈣原審法院因認被告之罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1
項前段、第300條，刑法第335條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無謀生能力，而為本案侵占告訴人交付之投資款，致告訴人受有360萬元之損失，迄今未能賠償告訴人之損失，所為殊值非難；兼衡酌被告自陳其為國中畢業、目前離婚、有2名未成年子女需扶養，勉持之家庭經濟狀況尚可（見原審卷第193頁），及犯罪手段、動機、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。並說明：被告侵占之360萬元，為其犯罪所得，迄今尚未發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴書狀意旨請求從輕量刑，惟查原審已審酌被告犯罪之一切情狀，量刑妥適，被告上訴並無理由，應予以駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國109年11月12日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官劉柏駿法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳怡芳中華民國109年11月12日