裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審簡字第309號刑事判決
裁判日期：民國106年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決106年度審簡字第309號被告 王雋緯
賴聲元 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度少連偵字第6號），被告均自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命參拾壹包含袋（驗前合計淨重肆拾伍點柒貳伍零公克，驗餘合計淨重肆拾伍點伍陸捌參公克，純質合計淨重參拾玖點參貳參伍公克）、含有第三級毒品四-甲基甲基卡西酮之咖啡包肆拾貳包（驗前合計淨重肆佰貳拾玖點柒壹公克，驗餘合計淨重肆佰貳拾捌點玖柒公克，推估驗前純質合計淨重肆點貳玖公克）、含有第三級毒品三,四-亞甲基雙氧甲基卡西酮之奶茶包壹包（驗前淨重拾點捌壹公克，驗餘淨重玖點陸伍公克，驗前純質淨重零點壹零公克）均沒收。
乙○○成年人與少年共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命參拾壹包含袋（驗前合計淨重肆拾伍點柒貳伍零公克，驗餘合計淨重肆拾伍點伍陸捌參公克，純質合計淨重參拾玖點參貳參伍公克）、含有第三級毒品四-甲基甲基卡西酮之咖啡包肆拾貳包（驗前合計淨重肆佰貳拾玖點柒壹公克，驗餘合計淨重肆佰貳拾捌點玖柒公克，推估驗前純質合計淨重肆點貳玖公克）、含有第三級毒品三,四-亞甲基雙氧甲基卡西酮之奶茶包壹包（驗前淨重拾點捌壹公克，驗餘淨重玖點陸伍公克，驗前純質淨重零點壹零公克）均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○、乙○○（為本案犯行時，已年滿20歲，為成年人）及少年羅○棋（民國00年0月00日生，行為時未滿18歲，另行移送少年法庭）、少年陳○彥（00年0月00日生，行為時未滿18歲，另行移送少年法庭）、少年陳○婷（00年0月00日生，行為時未滿18歲，另行移送少年法庭）均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得持有純質淨重達20公克以上，竟共同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於104年11月底某時及12月12日上午9時許，在桃園市○○區○○○街○○○號3樓，利用通訊軟體微信支援版群組尋找販賣毒品之賣家，向不詳之人購入愷他命31包含袋（驗前合計淨重45.7250公克，驗餘合計淨重45.5683公克，純質合計淨重39.3235公克）、含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包42包（驗前合計淨重429.71公克，驗餘合計淨重428.97公克，推估驗前純質合計淨重4.29公克）、含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之奶茶包1包（驗前淨重
10.81公克，驗餘淨重9.65公克，驗前純質淨重0.10公克）而持有之。嗣於104年12月15日上午12時20分許，在桃園市○○區○○○街○○○號3樓，為警查獲並當場扣得上開愷他命31包、含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包42包、含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之奶茶包1包及夾鏈袋1包、電子磅秤
1台。
二、證據名稱：
（一）被告甲○○、乙○○於警詢、檢察官訊問及本院準備程序時之自白。
（二）證人即少年羅○棋、少年陳○彥、少年陳○婷於警詢及偵訊中之證述、證人 鍾家豪 於警詢時之證述。
（三）本院搜索票、內政部警政署刑事警察局電信偵查大隊搜索扣押筆錄、基隆市政府警察局刑事警察大隊（偵四隊）扣押物品目錄表、現場照片2張、扣案物照片44張、基隆市警察局105年3月21日基警刑大偵四字第1050002595號函暨後附內政部警政署刑事警察局105年1月4日刑鑑字第1048020419號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年3月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年3月16日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、本院105年度少護字第163號訊問筆錄。
（四）扣案之第三級毒品愷他命31包含袋（驗前合計淨重45.725
0公克，驗餘合計淨重45.5683公克，純質合計淨重39.3
235公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包42包（驗前合計淨重429.71公克，驗餘合計淨重428.97公克，推估驗前純質合計淨重4.29公克）、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之奶茶包1包（驗前淨重10.8
1公克，驗餘淨重9.65公克，驗前純質淨重0.10公克）。
三、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類第19號提案研應結果參照）。被告2人所共同持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA），純質淨重雖未達20公克以上，惟與被告所持有同屬第三級毒品愷他命（Ketamine）合併計算，純質淨重已達20公克以上，是此部分行為亦構成犯罪。核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。
（二）被告2人與少年羅○棋、陳○彥、陳○婷就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定甚明，其中就「故意對兒童及少年犯罪」部分，乃針對行為客體屬「兒童及少年」而將之列為刑責加重之構成要件要素，以有別於基本犯罪類型並成另一獨立之罪名，為刑法分則之加重，其旨則在嚴加保護「兒童及少年」俾免其法益遭致不法之侵害，至「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年或與少年共同實施犯罪」部分，則係以行為人之「年齡」為加重要件，惟「年齡」並非主體之「身分」，是此殊非構成要件要素即「行為主體身分」之規定，自非構成要件及罪名之變更，當僅屬刑法總則之加重。
（四）按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告乙○○係00年0月生，於行為時業已成年，羅○棋、陳○彥、陳○婷當時則為未滿18歲之少年，被告乙○○自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，予以加重其刑。
（五）另經本院函詢基隆市警察局刑事警察大隊被告甲○○有無因其供述而查獲上手，而符合毒品危害防制條例第17條之規定乙節，據覆：「本隊再於105年8月4日通知甲○○至本隊說明， 王嫌 否認愷他命毒品係向綽號『黑輪』之男子購買，又稱毒品藥頭是以手機0000000000通訊軟體微信，在微信看見有人販賣毒品，就與『他們』聯繫交易，並未提供上游藥頭聯繫方式，亦無提供藥頭聯絡電話、綽號或姓名；另勘察王嫌手機0000000000內容，並無王嫌所稱微信內有人販賣毒品之紀錄，無具體事證實難以查緝到案。」，此有基隆市警察局106年3月7日基警刑大偵四字第1060002045號函及後附職務報告在卷可按，本院參酌卷內所載員警查獲過程及上開職務報告，本件犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，爰不依上開規定減輕其刑，附此敘明。
（六）爰審酌被告2人持有毒品之目的雖意在供己施用，然持有之數量非少，因此所潛生對社會危害之程度非輕，可能危害之面向亦鉅，另考量被告坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（七）沒收：
1.關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年
7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。另按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3、4級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判決意旨參照）。
2.經查，本件扣案之第三級毒品愷他命31包含袋（驗前合計淨重45.7250公克，驗餘合計淨重45.5683公克，純質合計淨重39.3235公克）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包42包（驗前合計淨重429.71公克，驗餘合計淨重428.97公克，推估驗前純質合計淨重4.29公克）、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之奶茶包1包（驗前淨重10.81公克，驗餘淨重9.65公克，驗前純質淨重0.10公克），係因被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪而查獲之第三級毒品，為違禁物，依上述說明，自應依刑法第38條第1項規定予以沒收；又包裹上開第三級毒品愷他命之包裝袋31個、含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包包裝袋42個、含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之奶茶包包裝袋1個，因與毒品無從完全析離，亦應併予沒收；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
3.另扣案之夾鏈袋1包、電子磅秤1台等物，因與本案持有犯行無關，又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第
2項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第
1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國106年4月30日
刑事審查庭法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官邱汾芸中華民國106年4月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。