裁判字號：臺灣新北地方法院98年建字第41號民事判決
裁判日期：民國98年06月19日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決98年度建字第41號原告亞記營造工程股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林秋萍 律師被告旺得福建設股份有限公司兼法定代理乙○○人被告甲○○前列二人共同訴訟代理人 李志澄 律師複代理人 林國明 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國98年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告旺得福建設股份有限公司應給付原告新台幣壹仟叁佰肆拾柒萬伍仟元及自民國九十八年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告旺得福建設股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆佰伍拾萬元為被告旺得福建設股份有限公司供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告旺得福建設股份有限公司（下稱旺得福公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按公司因解散，其權利能力即受限制，而縮小在清算範圍內，此觀公司法第25條規定自明。又解散之公司，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第322條第1項及第8條第2項復定有明文。查被告旺得福公司已於90年8月31日經股東會議決議解散，並選任乙○○為清算人，有該公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第52頁），並經本院職權調閱其公司登記案卷查明，有其公司90年8月31日股東臨時會議紀錄影本、解散登記申請書影本、經濟部經（90）中字第09032769470號函稿影本在卷可證（見本院卷第61至62頁反面）。
是原告以乙○○為被告旺得福公司之法定代理人提起本件訴訟，於法並無不合，核先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告旺得福公司前委託原告承作位於台北縣○○鎮○○路○○○號旁之「 鶴田純一 住宅新建工程」（下稱系爭工程），然原告完成系爭工程後，被告旺得福公司因尚積欠原告工程款新臺幣（下同）37,975,000元，為擔保系爭工程餘款之給付，遂於民國89年4月6日開立票面金額為37,975,000元，到期日為89年8月25日之擔保本票一紙，另被告旺得福公司並開立同面額、發票日期為89年8月25日之付款支票一紙交付原告，以玆擔保系爭工程款，上開本票及支票，並均由被告乙○○、甲○○共同背書擔保付款。詎上開支票於89年8月31日經原告提示竟遭退票，經原告多次向被告旺得福公司催討系爭工程款，被告等為擔保積欠原告之系爭工程款，遂於93年8月12日與原告協議，由被告旺得福公司及被告乙○○、甲○○三人共同擔任系爭工程款之連帶債務人，負連帶清償之責，並約定由被告乙○○將其所有坐落台北縣○○鄉○○○段大窠坑小段第621-1、621-8地號土地，及被告甲○○將其所有坐落同段第621-10、622-2地號土地，共同設定最高限額4,557萬元之第二順位抵押權予原告為擔保，兩造並即簽訂抵押權設定契約書為憑，嗣被告旺得福公司等經原告不斷催討，僅計攤還24,500,000元，尚積欠13,475,000元。而上開抵押物前經第一順位抵押權人台北縣泰山鄉農會聲請法院拍賣，皆無人應買，故原告再次向法院聲請拍賣，亦無受償可能。爰依原告與被告旺得福公司間之工程契約、原告與被告乙○○、甲○○間之連帶保證契約提起本訴，請求被告連帶給付系爭工程款等語，併為聲明：㈠被告應連帶給付原告13,475,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告旺得福公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，被告乙○○、甲○○則以：旺得福公司前雖曾委託原告施作系爭工程，並由旺得福公司簽發前開面額均為37,975,000元之本票及支票各一紙以支付工程款，惟上開支票已記載「禁止背書轉讓」，上開本票記載受款人為原告，然原告並未背書，屬背書不連續，原告依法不得向被告乙○○、甲○○2人行使票據追索權，此業經鈞院89年度重簡字第1525號判決認定，故原告主張被告乙○○、甲○○於上開本票、支票共同背書擔保付款云云，已無可採。又系爭工程款係旺得福公司積欠原告，被告乙○○、甲○○並未同意擔任連帶債務人。旺得福公司為償還原告之工程款，除簽發上開支票及本票外，另於89年4月間，由被告乙○○、甲○○提供坐落台北縣○○鄉○○○段大窠坑小段第621-1、621-
8、621-10、622-2、622-6、633-1、633-2、633-7、633-8地號等9筆土地設定抵押，擔保「鶴田純一新建工程承攬工程款應付票款之履約保證」，嗣因上開抵押之部分土地有第三人願購買，故被告與原告協議後，由被告給付原告50萬元，原告同意配合塗銷賣出部分土地之抵押權登記，就其餘未賣出之第621-1、621-8、621-10、622-2地號4筆土地則依原抵押之內容續為設定抵押權，且約定該抵押權之設定係「依民國89.4.10.089莊他字第004485號之契約內容延續」，而該次抵押權亦係擔保「鶴田純一新建工程承攬工程款應付票款之履約保證」「原89年新莊地政收件莊登字第136550號抵押權設定，因義務人兼連帶債務人請求擔保物減少，故雙方同意全部塗銷登記，重新設定此案俾保障權利人之權益。」，即被告乙○○、甲○○所設定之最高限額抵押權，其擔保債權皆係票款，且係負物之擔保之有限責任，而非同意就系爭工程款連帶清償。再者，旺得福公司早於89年間已簽發上開支票及本票用以支付工程款，惟原告遲至98年
4月始提起本件訴訟，已逾民法第127條規定之2年消滅時效，故退步言之，如認被告乙○○、甲○○應負連帶償還責任，被告乙○○、甲○○亦得以時效抗辯拒絕給付等語資為抗辯。併為答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張被告旺得福公司積欠其工程款13,475,000元未清償一節，業據提出工程合約書影本、上開本票影本、上開支票及退票理由單影本各一紙為證，被告旺得福公司已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執原告之主張，應視同自認原告主張之上開事實。是原告依與被告旺得福公司間之工程合約，請求被告旺得福公司給付工程款13,475,000元及法定遲延利息，即屬有據。
四、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。本件原告主張：被告旺得福公前於89年4月6日開立票面金額為37,975,000元，到期日為89年8月25日之擔保本票一紙，並開立同面額、發票日期為89年8月25日之付款支票一紙交付原告，以玆擔保系爭工程款支付，上開本票及支票皆經被告乙○○、甲○○背書一節，有上開本票正反面、支票正反面影附卷可稽（見本院卷第21至23頁），並為被告乙○○、甲○○所不爭執，固堪信為真實。惟原告主張：被告乙○○、甲○○就旺得福公司積欠之系爭工程款，已於93年8月12日與原告協議其等願與旺得福公司負連帶清償之責一節，則為被告乙○○、甲○○所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：原告與被告乙○○、甲○○是否有「明示」約定被告乙○○、甲○○就旺得福公司之系爭工程款債務負連帶責任。經查：
㈠原告雖提出93年8月12日簽立之土地建築改良物抵押權設定
契約書影本一份為證（見本院卷第36頁），上載原告為權利人，被告乙○○、甲○○為「義務人兼連帶債務人」，惟就該抵押權擔保之債權則載為「﹝鶴田純一﹞新建工程承攬工程款應付票款之履約保證」。是依其文義，被告乙○○、甲○○所保證之債務，乃因系爭工程款所簽發之票據之票款債務，而非系爭工程款債務。
㈡且查：被告乙○○、甲○○原係於89年4月1日提供其等所
有坐落台北縣○○鄉○○○段大窠坑小段第621-1、621-8、621-10、622-2、622-6、633-1、633-2、633-7、633-8地號等9筆土地，設定最高限額4,557萬元之抵押予原告，並以被告旺得福公司為連帶債務人、被告乙○○、甲○○為義務人兼連帶債務人，擔保之債權則為「﹝鶴田純一﹞新建工程承攬工程款應付票款之履約保證」，業經被告乙○○、甲○○提出89年4月1日簽立之土地建築改良物抵押權設定契約書影本一份為證（見本院卷第79至91頁），嗣因欲就部分標的辦理抵押權塗銷登記，及他項權利證明書遺失等原因，而委託代書就其中第621-1、621-8、621-10、622-
2地號4筆土地，依原抵押權設定契約書之內容，於93年8月12日重新辦理最高限額4,557萬元之抵押權設定登記予原告，亦有被告乙○○、甲○○提出之委託書影本一紙，及原告所提上開93年8月12日簽立之土地建築改良物抵押權設定契約書影本，除仍記載擔保債權為「﹝鶴田純一﹞新建工程承攬工程款應付票款之履約保證」外，並記載設定原因為「原89年新莊地政收件莊登字第136550號抵押權設定，因義務人兼連帶債務人請求擔保物減少，故雙方同意全部塗銷登記，重新設定此案俾保障權利人之權益。」可證。足認上開先後二次所設定之最高限額抵押權所擔保之債權相同，皆為該抵押權設定契約書所載之：「﹝鶴田純一﹞新建工程承攬工程款應付票款之履約保證」。是原告主張被告乙○○、甲○○於93年8月12日再次設定抵押權，是要擔保系爭工程款之給付，與89年4月1日設定抵押權之原因不同，即不足採。
而上開2份抵押權設定契約書均已明載其擔保債權為系爭工程「應付票款之履約保證」，並非系爭工程款債務。且旺得福公司因系爭工程款所簽發之票據，為前開面額均為37,975,000元之本票及支票各一紙，並皆經被告乙○○、甲○○背書，此為兩造所是認。因此，被告乙○○、甲○○所保證之債務，為旺得福公司上開本票及支票之票款債務，而非系爭工程款債務，應堪認定。
㈢因此，原告主張被告乙○○、甲○○已於93年8月12日與其
協議，由被告旺得福公司及被告乙○○、甲○○三人共同擔任系爭工程款之連帶債務人，未能舉證證明，洵無足採。
五、從而，原告依其與被告旺得福公司間之工程契約，請求旺得福公司給付工程款13,475,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年5月15日起（見本院卷第48頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告另依與被告乙○○、甲○○間之連帶保證契約，請求乙○○、甲○○應與旺得福公司連帶給付13,475,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，則無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條，判決如主文。
中華民國98年6月19日
民事第一庭法官黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年6月19日
書記官李佳靜