裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上更(一)字第70號刑事判決
裁判日期：民國103年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上更(一)字第70號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告李建霆指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第32號中華民國102年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第5847、5848、9351號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於幫助施用第二級毒品罪部分撤銷。
李建霆販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案販賣第二級毒品犯罪所得財物新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、李建霆（綽號「 員林兄 」）曾於民國96年間，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院於97年4月21日，以97年度簡字第69號刑事簡易判決，判處有期徒刑3月確定；另於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院於97年4月14日，以97年度簡字第67號刑事簡易判決，判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元確定。上開2案經同院以98年度聲字第820號刑事裁定，就有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑5月確定，李建霆入監執行後，於98年10月18日縮刑期滿執行完畢。詎李建霆猶不知悛悔警惕，復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用門號0000000000號行動電話（無積極證據證明該行動電話係屬李建霆所有），於附表所示時間，與 鄒吉祥 （綽號「拔菜」）持用門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，於附表所示時間、地點，以5000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重約1公克）予鄒吉祥，並收取鄒吉祥交付之現金5000元，而完成毒品交易。
二、嗣因臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦李建霆、鄒吉祥共同涉嫌販賣第二級毒品，並依法向臺灣臺中地方法院聲請對鄒吉祥持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經詢問鄒吉祥後得知李建霆有販賣第二級毒品甲基安非他命予鄒吉祥，因李建霆逃亡、藏匿，臺灣臺中地方法院檢察署遂發布通緝，嗣經彰化縣警察局溪湖分局員警於101年5月17日13時30分許，前往李建霆位於彰化縣○○鎮○○街○○號7樓居處逕行逮捕李建霆，並執行附帶搜索，當場扣得與本案無關之電子秤1組（含20公克法碼1個、10公克法碼1個）、電子秤1組、甲基安非他命吸食器2組、夾鏈袋1袋、塑膠鏟管2支、玻璃球吸食器3支、摻有第一級毒品海洛因之香菸1支（經送行政院衛生署草屯療養院以氣相層析質譜法鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，送驗淨重0.8538公克、驗餘淨重0.8451公克）等物，因而循線查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局東勢分局及彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案審理範圍：被告李建霆前經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以其涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予廖大森（6次）、鄒吉祥（1次）、同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予 薛立仁 （1次），以101年度偵字第5847、5848、9351號提起公訴，經臺灣彰化地方法院以102年度訴字第32號刑事判決，就其被訴涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予鄒吉祥（
1次）部分，變更起訴法條改判幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪，其餘部分諭知無罪；檢察官提起上訴，由本院前審以102年度上訴字第693號刑事判決，撤銷原判決關於幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪部分，改判販賣第二級毒品甲基安非他命罪，其餘部分上訴駁回，維持原審無罪之判決，被告不服就有罪部分提起上訴，其餘無罪部分則因檢察官未上訴而確定，最高法院以102年度臺上字第4583號刑事判決，就上開本院前審判決有罪部分撤銷發回本院，是本案之審理範圍僅限於原審判決有關被告幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪部分（即起訴被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予鄒吉祥《1次》部分），核先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。被告的辯護人否認鄒吉祥於警詢時陳述之證據能力，而鄒吉祥於警詢時陳述被告有販賣第二級毒品甲基安非他命（被告及鄒吉祥於警詢、檢察官及原審審理時均稱「安非他命」，然被告於本院審理時已陳稱鄒吉祥當天拿到的毒品，是第二級毒品甲基安非他命，本院以目前查獲販賣、施用的第二級毒品多為甲基安非命，而被告於本案經通緝到案時，其尿液經檢驗結果，亦呈第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性反應；鄒吉祥於100年9月14日為警查獲時，其尿液檢驗結果，亦呈第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性反應，有被告、鄒吉祥之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院101年度訴字第816號刑事判決、臺灣臺中地方法院101年度易字第1108號刑事判決在卷可證，是「安非他命」僅為渠等彼此間就毒品的簡稱，該毒品實為第二級毒品甲基安非他命，且為被告及鄒吉祥所明知，故以下有關「安非他命」之記載，均為第二級毒品甲基安非他命，核先說明），並向其收取5000元之價金，於原審審理時則改稱是與被告合資購買第二級毒品甲基安非他命，其有把5000元交給被告，被告騎車離開去找他朋友，回來就交給其1包第二級毒品甲基安非他命等語。
顯然，其於司法警察調查時所為之陳述，與其於法院審判中所述不符。本院認為鄒吉祥於司法警察調查中所為之陳述，因距離案發時間較為接近，記憶較為清晰，且並非在被告同時在場的情況下而為陳述，較無顧忌或干擾的情形存在，亦因在無預警的狀況下，接受司法警察詢問，無與被告彼此串謀的機會，而司法警察的詢問筆錄，係對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、犯罪事實的始末過程，翔實詢問鄒吉祥，並提供鄒吉祥與被告的通訊監察譯文，供鄒吉祥辨識及說明，客觀上已具有較可信之特別情況，且亦為證明本案犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，本院認為其於司法警察調查中之證言，具有證據能力，至於其證明力詳如後述。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經原審審理、本院前審審理及本院本審審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見。檢察官、被告及其辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，然同意作為證據，或未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（三）按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第
166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人鄒吉祥於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告及其辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人鄒吉祥之證詞有顯不可信之情事，且證人鄒吉祥業於原審審理時到庭作證，並由檢察官及被告的辯護人進行交互詰問程序及給予被告對質詰問之機會，實已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經原審審理、本院前審審理及本院本審審理時，將前開證人鄒吉祥之偵訊筆錄，提示並告以要旨，則前開證人鄒吉祥於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
（四）國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決參照）。次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。經查，本案承辦警員係報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦被告及鄒吉祥共同涉嫌販賣第二級毒品，並依法向臺灣臺中地方法院聲請對鄒吉祥持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及時間等之100年度聲監字第1075號通訊監察書暨電話附表等附卷可參（詳東勢分局警卷第4至5頁）。且承辦員警原係以監察對象涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌而聲請通訊監察，而該犯罪係最輕本刑為有期徒刑7年之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼或其他隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人、辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度臺上字第96號判決參照）。查本案承辦警員對於鄒吉祥持用門號0000000000號行動電話實施監聽而製作之通訊監察譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附上開之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨所示，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉，故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，況本案嗣業經製作該通訊監察譯文之臺中市政府警察局東勢分局偵查佐 劉敏明 ，另行補提合於公文書格式之上開門號行動電話之通訊監察譯文附卷（詳原審卷第52-61頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，故應具有證據能力，併予敘明。
（五）按照片均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機及攝影機鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙及播放設備上，故照相及監視器錄影光碟畫面與光碟翻拍相片中，均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的攝影、照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相及攝影光碟畫面與翻拍照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，本案卷附之照片，既係透過攝影機、照相機拍攝後經洗印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而當事人及辯護人等對於卷附之照片，並未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年臺上字第3854號判決參照）。
（六）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
（一）訊據被告並不否認有於附表所示時間，有以其持用之門號0000000000號行動電話，與鄒吉祥持用之門號0000000000號行動電話聯繫之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予鄒吉祥之犯行，辯稱：鄒吉祥於100年8月16日19時9分35秒，確實有以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打我持用之門號0000000000號行動電話，當時鄒吉祥說要過來找我，並沒有說要做什麼，後來雙方確實有在彰化縣○○鎮○○路○巷與惠明街127巷口的大排水溝附近見面，見面後鄒吉祥說要我幫他聯絡藥頭，他要購買第二級毒品甲基安非他命，我就用公共電話聯絡綽號「 阿風 」的藥頭過來，約10分鐘後「阿風」過來，鄒吉祥說他要買5000元，我說我也要，2人即合買1萬元，量比較多。
「阿風」拿1包第二級毒品甲基安非他命給我們，鄒吉祥拿5000元給「阿風」，我也拿5000元給「阿風」，鄒吉祥的錢並沒有經過我的手。我們有向「阿風」拿了1個袋子，「阿風」走了之後，我們將該包第二級毒品甲基安非他命分為2包，並沒有秤過重量，我要鄒吉祥先選要那1包，鄒吉祥選了1包拿了就走。我在公共電話中，並沒有跟「阿風」說要購買毒品及數量，因為在電話中不敢講，也不敢用自己的行動電話打給「阿風」，怕自己或「阿風」有被監聽，而「阿風」專門在賣毒品，身上都會帶足夠的量。鄒吉祥要第二級毒品甲基安非他命會找我，是因為他知道我有在施用第二級毒品甲基安非他命，有藥頭可以找。我和鄒吉祥間只有珠寶藝品的買賣，電話內容談的也是珠寶藝品的買賣等語。其辯護人則為其辯護稱：㈠被告雖有與鄒吉祥以電話相約見面，然通話內容並無任毒品交易常用之明、暗語或暗示，顯不足以作為被告有販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪事實之佐證。㈡而鄒吉祥於100年8月18日19時32分19秒傳送被告的簡訊內容為「麻煩你跟你朋友說看怎樣請他跟我聯絡（不管東西好壞）我有事情跟他商量」，可見鄒吉祥係透過被告聯繫第三人，鄒吉祥與該第三人方為交涉事務內容之當事人。被告與鄒吉祥於100年8月19日16時43分38秒的通話內容為「鄒：你ㄋ。李：
錢不夠啦，來啦，你如果要就先來啊，不然，就不夠啦。鄒：沒關係。李：不然就晚上，你再過來。鄒：好啦，晚一點再過去。」，適證明被告與鄒吉祥確實有金額不足而共同討論的情形。被告與鄒吉祥於100年8月22日22時14分32秒的通話內容：「鄒：我晚一點才過去。李：晚一點，等一下他才過來。你晚一點好啦。鄒：晚一點喔。李：等一下， 明彥 （譯名）他跟我講，他晚一點才過來。鄒：2、3天了，我實在．．．。李：喔，三小，要跑去哪裡。
鄒：2、3天了，都沒有了。李：嗯，實在有夠離譜。鄒：
我騙你幹嘛，打給你都沒接，我那天回來就沒有了。李：幹你老阿。鄒：連續2、3天都沒有收入。李：幹你老啦，你。鄒：真的啦，我晚一點就過去。」，益證被告有代鄒吉祥聯繫第三人出面之事實。雖被告對該等通訊監察譯文，均否認與毒品有關，證人鄒吉祥亦證稱忘記當時聯絡何事，惟仍看得出被告與鄒吉祥平日交往，常有由被告代鄒吉祥出面，聯絡第三人交易，甚至有出資不足的情事。㈢被告與鄒吉祥乃臺中監獄同房獄友，自98年間相識迄今，由卷附通訊監察譯文可知，雙方平日多有往來，是以被告與鄒吉祥雖非有親屬或特殊情誼，然並非無任何交情，則被告對鄒吉祥提及一同合資，並請其代為聯絡毒品上游，以購買第二級毒品甲基安非他命之要求，並非全然不可能答應幫忙。㈣證人鄒吉祥於原審審理時，雖證稱此次購得之第二級毒品甲基安非他命，除供己施用之外，亦有販賣予他人，然同時亦證稱並沒有跟被告講購得的第二級毒品甲基安非他命是要賣的，因此被告並不知鄒吉祥有在販賣第二級毒品甲基安非他命，本件顯無證據足以證明被告與毒品上游有共同販賣第二級毒品甲基安非他命，或幫助毒品上游販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，或與鄒吉祥有共同販賣第二級毒品甲基安非他命，或幫助鄒吉祥販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，僅得認定被告有幫助鄒吉祥施用第二級毒品甲基安非他命之犯行等語。
（二）惟查：㈠上開犯罪事實，業據證人鄒吉祥於警詢及檢察官偵查時證
述明確，其於101年9月3日警詢時陳稱：「（警察提示100年8月16日通訊監察譯文並播放通訊監察音檔：《A：代表鄒吉祥0000000000，B代表李建霆0000000000》此譯文是何人對話？用意為何？）我和李建霆對話。我要向李建霆購買安非他命。」；「（此次你與李建霆有無交易毒品？在何處交易？數量、價格為何？）有，通完電話後約半小時，在彰○○○鎮○○路○巷與惠明街127巷口附近大排水溝旁，以5000元向李建霆購買1包約1公克的安非他命。」；「（你向李建霆購買幾次毒品？）3次。」；「（何時、地交易毒品？交易毒品種類？數量？）約100年7、8月期間，都在彰○○○鎮○○路○巷與惠明街127巷口附近大排水溝旁，以3至5000元向李建霆購買0.5或1公克安非他命。我確定最後1次交易日期為100年8月16日晚上在彰○○○鎮○○路○巷與惠明街127巷口附近大排水溝旁交易安非他命。」等語（詳彰化地檢第5847號偵卷第50至51、61頁）；於101年9月17日檢察官偵查時具結證稱：「（之前東勢分局員警於臺中監獄製作警詢筆錄所述是否實在？）實在。」；「（之前持用門號？）0000000000。」；「（警方是否有播放監聽錄音檔給你？）有。」；「（《提示0000000000與0000000000號於100年8月16日通訊監察譯文》通話內容意思為何？）是我跟李建霆約○○○鎮○○路○巷與惠明街127巷口附近大排水溝旁，以5000元代價向他購買安非他命1包約1公克，該次有交易成功。」等語（詳彰化地檢第5847號偵卷第79至80頁）。
㈡此外，並有臺灣臺中地方法院100年度聲監字第1075號通
訊監察書暨電話附表，如附表所示之通訊監察譯文在卷可證（詳東勢分局警卷第4至5頁、原審卷第52頁），及鄒吉祥帶同警方前往其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之現場，即彰化縣○○鎮○○路○巷與惠明街127巷口附近大排水溝旁所拍攝之照片（詳東勢分局警卷第17頁）存卷可參。
㈢按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，需有補強證
據，佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定；然其所補強者，非以事實之全部為必要，與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實即可；而一般毒品買賣未必以電話聯絡，縱以電話為之，亦可能不以監聽之電話門號聯絡，且為規避檢警之監聽，買賣雙方或以代號、暗語替代毒品交易之內容，或以彼此之默契，僅於電話中相約見面，均屬毒品交易之常態。本院參酌卷內被告與鄒吉祥上開通訊監察譯文內容，確實與證人鄒吉祥所稱於100年8月16日19時19分35秒電話通聯後半個小時，向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證述，明顯具有關聯性，可佐證其陳述為真。再審酌毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間、地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院100年度臺上字第382
3號判決參照）。是本案上開通訊監察譯文內容，雖僅有被告與鄒吉祥相互間約定見面之語，而無雙方就毒品買賣之種類、金額或數量有所討論之明語或暗語，然證人鄒吉祥就上開通訊監察譯文內容，業已於警詢及檢察官偵查時以證人身分經具結後，明確證稱係為向被告購買第二級毒品甲基安非他命而約定見面，已詳如前述。而被告雖否認上開通話內容係約定販賣第二級毒品甲基安非他命予鄒吉祥，惟其亦自承上開通話內容，係其與鄒吉祥之對話，且其確有於該通話後與鄒吉祥見面，見面後，鄒吉祥確有以5000元的代價，取得價值5000元之第二級毒品甲基安非他命1包，足徵證人鄒吉祥於警詢及檢察官偵查時證述確與被告當面交易第二級毒品甲基安非他命之情節，尚非憑空虛捏。被告雖陳稱其與鄒吉祥間有車子買賣的糾紛等語，然證人鄒吉祥於101年9月17日檢察官偵查時具結證稱「（你與李建霆有何債務糾紛？）沒有。」；「（何以李建霆於本署偵訊時供稱，與你有汽車買賣上之糾紛？）因為我跟他買車價款都付給他了，我是以6萬元代價，向他購買MARCH汽車1部，目前尚未過戶，因為我先被警方查獲就一直關到現在，我被查獲後車就一直放在電玩店外，但再1次我被借提外出時，前往該處附近，發現該部自小客車已經不見了，該部自小客車還登記在李建霆名下。」等語（詳彰化地檢第5847號偵卷第79至80頁）。以鄒吉祥與被告間確有車輛買賣關係，然鄒吉祥並不因此認為其與被告間有何債務糾紛存在，客觀上確實無法看出鄒吉祥有因此即構陷被告之可能性，況且鄒吉祥若因此懷恨在心，或為求自己的毒品案件得以減刑，其於警詢時警方提示多次其與被告的通訊監察譯文內容，其自可虛構多次毒品交易事實，以入被告於罪，證人鄒吉祥捨此不為，顯然並無構陷被告的動機。被告亦自承鄒吉祥為其在法務部矯正署臺中監獄執行時之同房獄友，且依卷附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（詳原審卷第52至61頁），可知被告與鄒吉祥電話聯絡次數頻繁，雙方互動密切，更難認雙方有何仇恨或怨隙，而販賣第二級毒品罪乃屬法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，攸關被告個人權益重大，衡諸常情，鄒吉祥應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，鄒吉祥不致故為不利被告之陳述，證人鄒吉祥上揭於警詢及檢察官偵查時具結指證之證詞，應屬實在可採。
㈣按單一之證據，不足形成正確之心證，尤以供述證據，常
因陳述者之觀察角度、認知能力、記憶程度、誠實意願、心智作用或人情壓力，與筆錄製作者之聽聞專注力、理解力、書寫力等主、客觀條件而影響，具有變異、不確實性，須賴其他供述或非供述證據互為印證、補強，而此等補強、參佐之證據，當須足致主要之供述證據確實性，無有合理懷疑之程度，始謂適當。再同一證人雖然迭在警詢、偵查及審理中皆為陳述，但並不能變異其係單一證據資料之本質，亦即要無因其數次到場（庭），將之視為數個證據資料之餘地。以販賣毒品案件為例，無論何級毒品，罪刑均甚重，而實際上，警方在辦案績效需求下，經常以依法得為減刑之利益，說動買方供出其毒品上游供應人，是在此種利益結合情況下所為之陳述，自然無法和一般毫無利害關係者之供述憑信性，相提並論，苟無其他強而有力之補強證據（包含自白或證言，供述與非供述證據）足為擔保，實不能單純依憑此一買方之陳述（無論審判上之供證或審判外之傳聞），遽行認定被告成立此等重罪，此乃因在被告堅詞否認犯罪，而僅有單一購毒者指證下，購毒者虛偽指證的可能性高使然。然被告於本院本審行準備程序時，業已自白其於100年8月16日19時19分35秒，確實有持用門號0000000000號行動電話，與鄒吉祥持用門號0000000000號行動電話通聯，雙方嗣並在彰化縣○○鎮○○路○巷與惠明街127巷口的大排水溝附近見面，鄒吉祥並有以5000元的代價，取得價值5000元的第二級毒品甲基安非他命1包等語（詳本審卷第37頁），此部分與證人鄒吉祥的證詞及上開通訊監察譯文吻合，堪認證人鄒吉祥此部分之證詞，在被告上開自白內容及通訊監察譯文的補強下，已堪信為真實，而足以排除證人鄒吉祥係虛構雙方見面及其以5000元的代價，取得第二級毒品甲基安非他命1包之事實的可能性。雖被告辯稱：我與鄒吉祥見面之後，他說要我幫他聯絡藥頭，他說他要買第二級毒品甲基安非他命。然後我就跟他說好，我去打公共電話要藥頭過來，大約10分鐘藥頭就過來了，那時候，他說要買5000元，我說那我也要，乾脆就2人合買1萬元，量會比較多，電話中我只是叫藥頭來排水溝這裡而已，因為他專門在賣的，所以他身上都會帶足夠的量，在電話中不敢講，因為怕被監聽。藥頭來時，拿1包給我們，鄒吉祥拿5000元給他，我也拿5000元給他，因為我跟藥頭說要1萬元的第二級毒品甲基安非他命，鄒吉祥的錢並沒有經過我的手。我們有跟藥頭拿1個小袋子，藥頭走了，我把第二級毒品甲基安非他命分裝成2袋，並有沒秤重量，我要鄒吉祥自己選要哪1包，他拿了1包就走了等語，與證人鄒吉祥於警詢及檢察官偵查時具結證稱是向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情，明顯不符。然證人鄒吉祥與被告見面後確有以5000元的代價，取得價值5000元的第二級毒品甲基安非他命1包等情，業如前述，則鄒吉祥究係向被告購買5000元的第二級毒品甲基安非他命，或與被告合資1萬元向藥頭購買1萬元的第二級毒品甲基安非他命，再平分各5000元的第二級毒品甲基安非他命，亦即被告的供述或證人鄒吉祥於警詢、檢察官偵查時的證詞，何者可採，自應由法院依經驗法則、論理法則，本於自由裁量之職權，作證明力之判斷，茲說明如下：
①被告於101年8月28日警詢時陳稱如附表所示之通訊監察
譯文，是鄒吉祥要過來彰化縣員林鎮找我，要講車子的事情等語（詳彰化地檢第5847號偵卷第15至16頁）；於原審行準備程序時陳稱：「（是否於100年8月16日20時許，在彰化縣○○鎮○○路某排水溝附近，以5000元販賣第二級毒品甲基安非他命1公克給鄒吉祥？）沒有，這時間地點有碰面，他是請我幫他買甲基安非他命，我是跟他一起合買1人出5000元，我打電話請藥頭拿毒品過來，我跟鄒吉祥當場就分1人1半，錢是藥頭來了之後，我跟鄒吉祥各出5000元交給藥頭，錢沒有經過我的手我沒有賺。藥頭我只知道他的外號叫『阿風』等語；於原審審理時陳稱：「（你是否於100年8月16日20時許在，彰化縣○○鎮○○路某排水溝附近，以5000元販賣第二級毒品甲基安非他命1公克給鄒吉祥？）那是我們合資去買的，當時藥頭是『 阿德 』，他有好幾個綽號。」；「（依據100年8月16日你與鄒吉祥的3通電話，是在談什麼？）第1通是我打電話找鄒吉祥，但講什麼我忘記了，鄒吉祥說找不到人是什麼我忘記了，第2通鄒吉祥叫我過去做什麼我忘記了，第3通我跟鄒吉祥說什麼我忘記了。」；「（什麼叫做『還沒有抽乾』？）我忘記了。」等語；於本院前審審理時陳稱：「（對鄒吉祥分別於警詢、偵查、原審所為之陳述以何意見？）事實上如他所說的，他出5000元，我也出5000元，拿回來後分成兩包，我讓他自己選1包。」；「（李建霆因友人鄒吉祥欲施用第二級毒品甲基安非他命，於100年8月16日19時19分35秒許，鄒吉祥以所持用之0000000000號行動電話與你所持用之0000000000號行動電聯繫後，雙方約定在彰化縣○○鎮○○路○巷與惠明街127巷口附近之大排水溝見面，鄒吉祥拿5000元給你，你販賣5000元之甲基安非他命給鄒吉祥？）這是他要請我幫忙他去拿毒品，他問我有沒有5000元，要與我一起合資，因為這樣購買的數量比較多，我就答應他，就與他一起合資購買。」；「（鄒吉祥最早在警詢、檢察官偵查中直接就指證是向你購買甲基安非他命，縱使在原審法院他提到合資，但是他根本不知道你出資多少，也沒有說你後來跟別人拿回來之後有分成兩包，讓他任選1包，而是從甲基安非他命中倒一些給你，並不是分成兩包，你為何說是你們一起去買？）我拿回來的時候，就將1包到成兩包，我看他要哪1包，就讓他自己拿回去。」等語；於本院本審審理時陳稱：「（你在100年8月16日19時19分35秒確實有使用0000000000號行動電話，和鄒吉祥所使用之0000000000號行動電話相互聯繫，是不是？）電話號碼我已經不記得了，但應該是他打電話給我。」；「（鄒吉祥打這個電話給你的目的是什麼？）不曉得，他說要過來找我，沒有說要做什麼。」；「（後來有無見面？）有。」；「（見面的地點是彰化縣○○鎮○○路○巷與惠明街127巷口的大排水溝？）對，在排水溝附近。」；「（見面之後？）見面之後，他說要我幫他聯絡藥頭，他說他要買甲基安非他命。然後我就跟他說好，我去打公共電話要藥頭過來，大約10分鐘藥頭就過來了，那時候，他說要買5000元，我說那我也要，乾脆就2人合買1萬元，量會比較多，電話中我只是叫他來排水溝這裡而已，因為他專門在賣的，所以他身上都會帶足夠的量，因為在電話中不敢講，怕被監聽。藥頭來時，拿1包給我們，鄒吉祥拿5000元給他，我也拿5000元給他，因為我跟藥頭說要1萬元的甲基安非他命，鄒吉祥的錢並沒有經過我的手。藥頭就走了，那我們也有跟藥頭拿1個小袋子，分裝成2袋，我要鄒吉祥要哪1包自己選，他拿了就走了，分2包並沒有秤。」；「（你是用公共電話打給藥頭的，那藥頭的電話？）忘記了。他的名字是叫『阿風』。」；「（你藥頭的電話存在那裡？）那時候我都沒有用自己的手機跟他聯絡，我都是用公共電話，所以並沒有存起來。」等語。顯然，被告於警詢及檢察官偵查時，完全未曾提及有與證人鄒吉祥合資購買第二級毒品甲基安非他命之事實，且辯稱當天碰面是為車子的事情，而其於法院審理時雖改稱當天碰面是鄒吉祥請其幫忙購買第二級毒品甲基安非他命，其與鄒吉祥嗣並合資1萬元，向藥頭購買第二級毒品甲基安非他命，每人各出5000元等語，然就該藥頭的綽號叫「阿風」或「阿德」？是鄒吉祥主動提議要合資向藥頭購買第二級毒品甲基安非他命，或是渠等見面後，鄒吉祥說要購買第二級毒品甲基安非他命，其聯絡藥頭過來後，鄒吉祥說要購買5000元的第二級毒品甲基安非他命，其才說自己也要購買，並與鄒吉祥合資1萬元，向藥頭購買第二級毒品甲基安非他命？前後陳述存有明顯歧異，已足啟人疑竇。又被告於101年5月18日警詢時陳稱：我施用的第二級毒品甲基安非他命，是於101年5月15日19時許，綽號「阿德」之男子來我住處時，我以每包1000元代價向他購買的，前前後後共向「阿德」購買3次，每次都是1包1000元等語（詳溪湖分局警卷第5頁背面），亦完全沒有提過曾與鄒吉祥合資1萬元，向「阿德」購買第二級毒品甲基安非他命之事實。再者，被告辯稱是鄒吉祥打電話約其碰面，並且請其幫忙購買第二級毒品甲基安非他命，然由附表所示之通訊監察譯文可知，100年8月16日14時22分5秒及同日19時19分35秒，都是被告主動打電話給鄒吉祥，而同日15時0分14秒的電話，雖係鄒吉祥打電話給被告，然其內容是因為鄒吉祥正在等人，問被告可不可以過去找他，被告並不未同意前往，鄒吉祥即表示要慢1個多小時才能過去找被告，被告隨即表示「等一下，你又要玩台子了。」，頗有催促鄒吉祥之意，此與鄒吉祥若確係有請被告幫忙聯絡藥頭，被告完全無利可圖，鄒吉祥理應處於積極主動狀態始合常情，然由附表所示之通訊監察譯文內容，顯然被告才係處於積極主動狀態，且多有催促鄒吉祥之意，此與被告所辯之詞，明顯不符。況且，被告始終無法提供藥頭的真實姓名或聯絡電話供法院查證，更難令人採信其辯詞。
②證人鄒吉祥於原審審理時雖更異前詞，證稱：我是跟李
建霆合資購買第二級毒品甲基安非他命。門號0000000000號是我的行動電話，門號0000000000號是李建霆的行動電話，100年8月16日19時19分35秒的通訊監察譯文，是我跟李建霆的對話，是我想要找李建霆跟他合資購買第二級毒品甲基安非他命，但我在電話裡還沒有跟他說，我只說要約他在彰化縣○○鎮○○路○巷與惠明街127巷口附近的大排水溝見面，後來我朋友來載我過去跟李建霆見面，我到了之後看到李建霆和他的朋友，我就跟李建霆說要找他合資購買第二級毒品甲基安非他命，我就出5000元拿給李建霆，李建霆就說他要去跟人家拿，叫我等一下，他就跟他的朋友一起走了，差不多20分鐘左右李建霆回來，就拿第二級毒品甲基安非他命1包，當面倒約1公克給我，然後我拿了之後，我朋友就載我離開。我不知道他去跟誰買的，我也不知道多少錢，我跟李建霆認識這麼久了，我認為他不會讓我賠錢等語（詳原審卷第101至108頁）。然販賣毒品案件之證人，因其案件之特性，常見於法院審理接受交互詰問之時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形，而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述，恆較於審判外之陳述具有更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於較易為合於真實之陳述之狀態。經查：
⑴證人鄒吉祥自警詢至檢察官偵查時，均未曾提及有與
被告合資購買第二級毒品甲基安非他命之事實，此與被告自警詢至檢察官偵查時，亦未曾提及有與鄒吉祥合資購買第二級毒品甲基安非他命之事實相符，證人鄒吉祥於原審審理時，因被告辯稱是和其合資購買第二級毒品甲基安非他命等語，即更異其證詞，證稱是和被告合資購買第二級毒品甲基安非他命，然既係合資，則雙方出資多少，攸關雙方得以分別取得多少數量的第二級毒品甲基安非他命，證人鄒吉祥卻對被告究竟出資多少，始終語焉不詳，且未經秤重即認定被告倒給其之第二級毒品甲基安非他命重量為1公克，殊難想像，且顯與其於警詢、檢察官偵查時之明確證述迥異，已非無疑。
⑵況且，證人鄒吉祥於原審審理時，雖改稱係與被告合
資購買第二級毒品甲基安非他命，然其陳稱是與朋友一起前往彰化縣○○鎮○○路○巷與惠明街127巷口附近的大排水溝旁與被告碰面，被告亦係與朋友一起到該處與其碰面，即與被告均未提及彼此都有帶朋友赴約之情節不符，亦與其於警詢及檢察官偵查時證述情節不符；而證人鄒吉祥證稱：我跟被告說要找他合資購買第二級毒品甲基安非他命，我就出5000元拿給被告，被告就說他要去跟人家拿，叫我等一下，就跟他的朋友一起走了，差不多20分鐘左右，被告回來，就拿第二級毒品甲基安非他命1包，當面倒約1公克給我，我拿了之後，我朋友就載我離開，我不知道被告去跟誰買的，也不知道多少錢等情，顯然證人鄒吉祥在現場並未與藥頭碰面，也不知道被告出資多少錢，此與被告辯稱是藥頭到達彰化縣○○鎮○○路○巷與惠明街127巷口附近的大排水溝旁後，其與鄒吉祥各出5000元，合資1萬元向藥頭購買第二級毒品甲基安非他命，鄒吉祥的5000元是直接交給藥頭，並沒有經過其的手等情，明顯歧異。苟被告與鄒吉祥確係合資購買第二級毒品甲基安非他命，實難想像渠等對同時、同地經歷的事實經過，會有如此重大歧異之陳述，顯然證人鄒吉祥在原審審理時之證詞，係因與被告同庭作證受有壓力，而故為配合被告之證詞，復因其虡構更異後之證詞，確與事實並不相符，而與被告的辯詞產生歧異與矛盾，自難因證人鄒吉祥更異其證詞，而令本院採信被告上開辯解之詞。
⑶證人鄒吉祥於警詢及檢察官偵查時，已明確證述向被
告購買第二級毒品甲基安非他命之交易時間、地點、數量及雙方之聯絡方式，業如前述，且經核與通訊監察譯文內容一致，再證人鄒吉祥於原審審理時上揭翻異前詞之證述，與被告上開辯詞迥然有異，顯見證人鄒吉祥於原審審理時所述與被告合資購買第二級毒品甲基安非他命，應屬事後迴護被告之詞，並非可採。
本院綜合審酌上開各情，認證人鄒吉祥於警詢、檢察官偵查時，關於本案向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證述始終一致，復與前揭通訊監察譯文相符，堪認證人鄒吉祥於警詢及檢察官偵查時證述其於上開時間、地點，向被告購買5000元之第二級毒品甲基安非他命等情，應屬實在可採。
㈤被告的辯護人雖為被告辯護稱：鄒吉祥於100年8月18日19
時32分19秒傳送被告的簡訊內容為「麻煩你跟你朋友說看怎樣請他跟我聯絡（不管東西好壞）我有事情跟他商量」，可見鄒吉祥係透過被告聯繫第三人，鄒吉祥與該第三人方為交涉事務內容之當事人。而被告與鄒吉祥於100年8月19日16時43分38秒的通話內容為「鄒：你ㄋ。李：錢不夠啦，來啦，你如果要就先來啊，不然，就不夠啦。鄒：沒關係。李：不然就晚上，你再過來。鄒：好啦，晚一點再過去。」，適證明被告與鄒吉祥確實有金額不足而共同討論的情形。被告與鄒吉祥於100年8月22日22時14分32秒的通話內容：「鄒：我晚一點才過去。李：晚一點，等一下他才過來。你晚一點好啦。鄒：晚一點喔。李：等一下，明彥（譯名）他跟我講，他晚一點才過來。鄒：2、3天了，我實在．．．。李：喔，三小，要跑去哪裡。鄒：2、3天了，都沒有了。李：嗯，實在有夠離譜。鄒：我騙你幹嘛，打給你都沒接，我那天回來就沒有了。李：幹你老阿。鄒：連續2、3天都沒有收入。李：幹你老啦，你。鄒：
真的啦，我晚一點就過去。」，益證被告有代鄒吉祥聯繫第三人出面之事實。由此可以看得出被告與鄒吉祥平日交往，常有由被告代鄒吉祥出面，聯絡第三人交易，甚至有出資不足的情事等情。然被告已明確陳述上開通訊監察譯文與毒品無關，是其與鄒吉祥有關古董藝品買賣的通聯內容，而證人鄒吉祥亦否認上開通訊監察譯文與毒品有關，且由上開通訊監察譯文內容，亦難看出與毒品買賣有任何關係，遑論是彰顯被告代鄒吉祥聯繫購買第二級毒品甲基安非他命的具體事實，是上開通訊監察譯文內容，自難據為被告有利之認定。
㈥按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又販賣第二級毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被告所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命予鄒吉祥之犯行，雖無從察知其販賣第二級毒品甲基安非命確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸第二級毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本件被告確有販賣第二級毒品甲基安非命予鄒吉祥之行為，係屬有償行為，被告係親自在特定約定時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命並收取價款，冒著為檢警查獲的重大風險，且由其與鄒吉祥如附表所示之通訊監察譯文可知，被告處於積極主動及催促鄒吉祥的態度，若被告無利可圖，其何須如此積極，再考量社會大眾均知買賣第二級毒品甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，且依上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意，而販賣第二級毒品甲基安非他命，要無疑義。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予鄒吉祥之犯行，已堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命部分，公訴意旨雖未論及，然與上開起訴部分，有實質上一罪關係，本院自應併予審理。
（二）被告曾於96年間，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院於97年4月21日，以97年度簡字第69號刑事簡易判決，判處有期徒刑3月確定；另於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院於97年4月14日，以97年度簡字第67號刑事簡易判決，判處有期徒刑3月，併科罰金1萬元確定。
上開2案經同院以98年度聲字第820號刑事裁定，就有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑5月確定，被告入監執行後，於98年10月18日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品甲基安非他命罪，為累犯，除就法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘就有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（三）又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。本案考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，對社會秩序危害甚深。且販賣第二級毒品罪係法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，已可就實際販賣第二級毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，非必然均處以無期徒刑之重刑，其法定刑並無過重之處，而被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，依一般國民社會感情，亦難認有何顯可憫恕之處。是被告所為不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，附此說明。
（四）原審調查後，認為被告此部分犯行明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告應成立販賣第二級毒品甲基安非他命罪，業如前述，原審以被告係為幫助鄒吉祥施用第二級毒品甲基安非他命，而與鄒吉祥合資購買第二級毒品甲基安非他命，認被告僅成立幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪，自有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告有肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、施用毒品等刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，堪認其犯案前品行不佳，其明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販賣第二級毒品甲基安非他命，提供他人施用毒品之管道，戕害國民身心健康，犯罪動機及目的均非良善，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予鄒吉祥1次，販賣金額5000元，犯罪所得並非甚高，被告犯後並未承認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，謊稱是與鄒吉祥合資購買第二級毒品甲基安非他命，辯稱是犯幫助鄒吉祥施用第二級毒品甲基安非他命罪，難認其就個人犯罪行為對社會治安造成之危害，有深刻之體認，法治觀念尚屬薄弱，及被告係國中畢業之學歷程度（詳個人戶籍資料《完整姓名》查詢結果）、無職業、家庭經濟狀況貧寒（詳溪湖分局警詢筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（五）沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。上開規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；又金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決參照）。被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所得財物5000元，雖未扣案，依上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項前段「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」係屬強制規定，採義務沒收原則，固為刑法之特別規定，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限（最高法院90年度臺上字第626號、93年度臺上字第3260號判決參照）。被告持用之門號0000000000號行動電話及SIM卡，被告否認為其所有（詳原審卷第39頁），本院亦查無其他積極證據足認該行動電話及SIM卡為被告所有，揆諸上開說明，無從為沒收之諭知。至於扣案之電子秤1組（含20公克法碼1個、10公克法碼1個）、電子秤1組、甲基安非他命吸食器2組、夾鏈袋1袋、塑膠鏟管2支、玻璃球吸食器3支、摻有第一級毒品海洛因之香菸1支（經原審送行政院衛生署草屯療養院以氣相層析質譜法鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，送驗淨重0.8538公克、驗餘淨重0.8451公克，有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可證，詳原審卷第74頁），被告否認與本案販賣第二級毒品甲基安非他命有關，本院亦查無其他積極證據證明與本案犯罪有關，亦無從為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國103年1月22日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官陳得利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國103年1月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒附表：
┌─┬─────┬─────┬─────┬────┬───┬────────────┐│編│購毒者及使│被告使用電│交易時間│交易地點│交易價│監聽譯文出處││號│用電話│話│││格││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼───┼────────────┤│1│鄒吉祥│李建霆│100年8月16│彰化縣員│5000元│0000000000（A：鄒吉祥）│││0000000000│0000000000│日20時許│ 林鎮中正 │（第二│0000000000（B：李建霆）││││││路1巷與│級毒品│①100年8月16日14時22分5││││││惠明街12│甲基安│秒，Ｂ撥打給Ａ：││││││7巷口附│非他命│Ｂ：你又再打台子了喔。││││││近之大排│1包，│Ａ：你是誰？││││││水溝旁│重量約│Ｂ：聽聲音就好了，不要問│││││││1公克│我是誰。│││││││）│Ａ：你在哪？││││││││Ｂ：你那邊。││││││││Ａ：你電話怎麼打不通？││││││││Ｂ：不知道為什麼鎖起來。││││││││Ａ：我也找不到人，好啦，││││││││我馬上過去。││││││││││││││││②100年8月16日15時0分14││││││││秒，Α撥打給Β││││││││Ａ：你有辦法過來嗎？我現││││││││在又不能跑了，我在等││││││││人。││││││││Ｂ：什麼等人？││││││││Ａ：你有空過來嗎？││││││││Ｂ：等一下再看看。││││││││Ａ：這樣喔，不然我要慢1││││││││個多小時。││││││││Ｂ：等一下，你又要玩台子││││││││了。││││││││Ａ：沒有啦，我現在在家，││││││││你看怎樣，我約4點半││││││││才有空過去。││││││││Ｂ：好啦，再看看。││││││││Ａ：你要過來在那個。││││││││││││││││③100年8月16日19時19分35││││││││秒，Ｂ撥打給Ａ：││││││││Ｂ：到了嗎？││││││││Ａ：我在等1個人，就好了││││││││，我等一下馬上過去。││││││││Ｂ：還沒抽乾。││││││││Ａ：我在家裡這裡我家外面││││││││，我哪時候那個，什麼││││││││？││││││││Ｂ：你在你家外面做什麼？││││││││Ａ：等人啦，等1個人，來││││││││了來了，我朋友啦。││││││││││││││││臺灣臺中地方法院100年聲││││││││監字第1075號通訊監察書暨││││││││電話附表、通訊監察譯文（││││││││詳彰化地檢第5847號偵卷第││││││││63至64、67頁）│└─┴─────┴─────┴─────┴────┴───┴────────────┘