裁判字號：最高法院90年台非字第73號刑事判決
裁判日期：民國90年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台非字第七三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十九年三月二十三日第二審確定判決（八十九年度上訴字第八六號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○免訴。
理由非常上訴理由稱：「同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。本件原判決以被告於八十八年元月二十四日向綽號『 阿霞 』（真實姓名不詳）購入新臺幣（下同）三萬五千元之第二級毒品安非他命而持有之，嗣於八十八年一月二十五日上午十一時，在臺南市○○街○○○號，為警查獲；因認被告犯有毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，而依累犯之規定論處被告罪刑，並將扣案之安非他命等沒收。惟被告同一犯罪事實，業經臺灣高等法院臺南分院於八十八年十一月三日以八十八年上易字第一七一八號判決確定（該判決係認其持有上開毒品之行為，為其非法施用毒品安非他命之行為所吸收），有該院八十八年度上易字第一七一八號案件卷宗可稽。原審未諭知免訴，竟誤為實體判決，揆之上揭規定，顯有適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第三百零二條第一款所明定，而此項規定關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。本件被告甲○○自民國八十七年八月二十日起，迄八十八年一月二十五日止，在臺南市○○街○○○號等處，連續非法施用第二級毒品安非他命多次，於八十八年一月二十五日上午十一時許，在臺南市○○街○○○號為警查獲，並扣得其所有供施用安非他命吸食器乙組、第二級毒品安非他命三十四包（毛重八點五五公克）、含安非他命殘渣分裝袋三個及預備用之空分裝袋五十三個等事實，業經臺灣高等法院臺南分院於八十八年十一月三日，以八十八年度上易字第一七一八號刑事判決論處被告連續施用第二級毒品（累犯）罪刑，於八十八年十一月三日確定（下稱前案），該確定判決於理由內說明被告持有前述三十四包安非他命及含安非他命殘渣分裝袋三個之持有第二級毒品安非他命犯行，為其非法施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。則前案事實與被告於八十八年一月二十四日購得該三十四包安非他命後，持有至同年月二十五日上午十一時止之本件犯罪事實，顯屬同一事實，前案判決確定之既判力，當然及於本件犯罪事實。檢察官就同一案件重行起訴，原審於八十九年三月二十三日判決時，前案既已判決確定，就本件自應為免訴之判決，原判決不察，撤銷第一審判決後，未從程序上諭知免訴，郤逕為實體上科刑之判決，自屬違法，且不利於被告，案經確定，上訴人認為違法，就此提起非常上訴，非無理由，應由本院將原判決撤銷，另行諭知甲○○免訴之判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款，判決如主文。
中華民國九十年三月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月十四日