裁判字號：最高法院107年台上字第1212號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第1212號上訴人 林俊燁 選任辯護人 陳舜銘 律師
張宏銘 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7月6日第二審判決（105年度上訴字第1765號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第21192、26929號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林俊燁有其事實欄所載殺人未遂及非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈犯行，因而維持第一審關於論上訴人以犯殺人未遂罪（累犯），及依想像競合犯關係從一重論上訴人以犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯），並均依刑法第47條第1項規定加重其刑，及對所犯殺人未遂罪，再適用刑法第25條第2項規定減輕其刑後，就所犯殺人未遂罪（累犯）處有期徒刑5年6月，以及就所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（累犯）處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）6萬元，暨就所處罰金諭知如易服勞役之折算標準部分之判決，而駁回檢察官就殺人未遂部分及上訴人對上開2罪部分在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審就殺人未遂所辯各節，何以均不足採信，亦於理由內詳加指駁及說明（上訴人就非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行，於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時均坦承不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴本件伊與被害人 楊榮安 相約見面而發生肢體衝突時，伊係手持如原判決事實欄一所述即臺灣花蓮地方法院104年度重訴字第13號案件（下稱另案）所查扣之開山刀1把（下稱開山刀），而楊榮安則手持另案為警查扣之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000〈下稱另案改造手槍〉。按上訴人持有上述另案改造手槍犯行，業經判處罪刑確定）。又伊並無殺害楊榮安之故意，楊榮安所受傷勢係因雙方爭奪另案改造手槍掉落之彈匣時，不慎遭開山刀劃到所致。至於原判決所引用伊於另案警詢時供稱：伊當時腰上有帶著另案改造手槍，並於楊榮安出手爭奪開山刀時，以另案改造手槍開槍射擊等語，係為 夏清賢 扛下持有另案改造手槍之刑責所為不實說詞。又倘伊有殺害楊榮安之故意，持用另案改造手槍開槍射擊即可，何必另外手持開山刀？且若伊雙手分別執持開山刀及另案改造手槍，儘可直接以另案改造手槍朝楊榮安開槍射擊，何必先以開山刀加以砍殺？再伊既非「三頭六臂」之人，豈有可能如楊榮安所稱既以右手拿著開山刀砍殺楊榮安，又同時以左手拿著另案改造手槍開槍射擊楊榮安？堪認楊榮安所陳其與伊發生衝突經過，不但先後有異，且不符實情，顯然不能採信。原判決未就上述疑點詳加調查釐清，遽採楊榮安之片面不實指訴而為不利於伊之認定，顯有違誤。⑵原判決認定伊於案發當時先朝地面開槍射擊而擊中沙發，再先後向桌子及沙發開槍射擊等情，與楊榮安所述伊有朝天花板開槍射擊之情節齟齬不合，原審就此部分未一併加以調查釐清，遽行判決，亦有未洽。⑶伊於偵查及審判中始終坦承寄藏持有如原判決事實欄二所述改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）及子彈，並供出該槍枝之上手 王豐瑜 ，足認伊犯罪後態度良好，理應從輕量刑。第一審判決猶量處伊有期徒刑3年6月（併科罰金6萬元），顯屬過重。原判決未審酌上述犯罪情狀，遽予維持第一審判決，同有不當云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且於理由中敘明其所憑之證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑楊榮安於檢察官訊問及第一審審理時之證述，及其理由欄貳之一、㈠所述（楊榮安）傷勢照片、病歷資料等相關證據資料，佐以上訴人於另案警詢及原審審理時所為不利於己之部分供述，不採上訴人所辯情節，而認定上訴人有其事實欄一之㈠所載殺人未遂犯行，已詳為說明其所憑之證據及得心證之理由（見原判決第5至9頁），核其所為論斷，尚與經驗、論理法則無違，且此係原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。又上訴意旨⑴所指，係楊榮安持有另案改造手槍，而非上訴人持有另案改造手槍一節，核屬上訴人之辯解，未必實在可信。至其上訴意旨⑴另稱若上訴人持有另案改造手槍，何以不直接對楊榮安開槍射擊而以開山刀砍殺一節，僅係上訴人臨場就殺人方式所為之抉擇。至於上訴人是否不可能雙手分持開山刀與另案改造手槍攻擊楊榮安？依一般社會通常經驗而言，尚難遽謂絕對無此可能，亦難執此認定上訴人必無楊榮安所指訴之殺人犯行及殺人之故意，尚無礙於原判決就此所為認定及說明。又楊榮安所為關於上訴人有朝天花板開槍射擊之陳述，業經原判決敘明理由予以摒棄不採（見原判決第8頁第12行至倒數第3行）。故楊榮安就事發經過部分枝節事項之記憶雖可能有誤，尚不影響其就遭受上訴人分持開山刀及另案改造手槍攻擊所為基本事實之陳述之憑信性，原判決綜合楊榮安之陳述及警方勘查現場結果等卷內相關證據資料，依經驗及論理法則予以斟酌取捨，據以認定上訴人有本件殺人未遂等犯罪事實，尚難指為違法。上訴意旨⑴及⑵指摘原判決採取楊榮安所為與事實不符之陳述為不當，並謂原判決認定事實有與楊榮安陳述不合之情形云云，無非徒憑自己主觀之意見，漫指原判決調查職責未盡及採證認事違背證據法則云云，依上述說明，均屬誤解，洵非上訴第三審之適法理由。
㈡、刑之量定，事實審法院本有依法裁量之權，倘於量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部性界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），自不得任意指為違法。本件原判決就上訴人從一重處斷所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金），經依累犯規定加重其刑，因而維持第一審所處有期徒刑3年6月（併科罰金6萬元），已援引第一審判決審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，據以說明其所憑理由（見第一審判決第16頁、原判決第14頁），核其所量之刑既未逾越法定刑度，亦無明顯濫用其裁量權限而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形。上訴意旨⑶徒以空泛之詞指摘原判決就此所為量刑違反罪刑相當原則云云，同非合法之上訴第三審理由。
㈢、綜上，本件上訴意旨或再為單純事實之爭執，或對原審詳細調查並詳細論斷說明之事項，或就原審量刑裁量職權之適法行使，再事爭論，並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查。上訴人聲請傳喚證人 廖顯毅 、夏清賢、 吳慧菁 、楊榮安到庭調查及勘驗槍擊現場云云，本院無從審酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年5月31日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官劉興浪法官林靜芬法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年6月4日