裁判字號：臺灣高等法院臺南分院113年金上訴字第1462號刑事判決
裁判日期：民國113年11月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決113年度金上訴字第1462號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告鄭宇成上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第704號中華民國113年6月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第5823、6514號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：
本案係檢察官提起上訴，被告鄭宇成並未上訴，而檢察官僅就被告量刑部分提起上訴，經本院闡明確認後亦同（見本院卷第53、89頁）。是本案檢察官上訴僅就原判決對被告刑之部分一部為之，至於其他部分（即犯罪事實、罪名、沒收等部分），均非本院審理範圍，如第一審判決書之記載。
二、檢察官上訴意旨略以：本案檢察官於原審已提出被告應以累犯之資料及理由，原判決卻未為任何說明等語，指摘原判決對於被告是否構成累犯部分有理由不備之違法。
三、經查：
（一）按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決（最高法院112年度台上字第861號刑事判決參照）
（二）查本案原判決於理由中有關被告是否為累犯之論述為：「公訴檢察官提出被告鄭宇成之前案紀錄，主張被告前因酒後駕車犯公共危險罪，經本院以109年度交簡字第1546號判決判處有期徒刑2月確定，於民國109年11月27日易科罰金執行完畢，因認被告對於刑罰反應力薄弱，符合刑法第47條之規定，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。然被告所犯前案與本案之詐欺案件罪質不同，尚難以此遽認被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，應認被告尚無依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。」等語。依原判決此部分之論述，因原判決若認檢察官未主張被告應論以累犯或被告不構成累犯，即無庸再依其罪質及刑罰反應力之理由，論述被告無依累犯加重其刑之必要。是原判決之意，係認檢察官有主張及舉證被告為累犯，且原判決亦認被告為累犯，但以「被告所犯前案與本案之詐欺案件罪質不同，尚難以此遽認被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀」為由，不依累犯加重其刑而已。原判決之用語易遭誤解固有未妥，但並非對被告是否構成累犯未為任何說明。且亦將被告之前科素行列為量刑審酌事由，而予充分評價。
（三）末按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而合於法律規定之範圍，並無違反公平、比例及罪刑相當原則而濫用其裁量者，即不得遽指為違法。查，原判決以其量刑部分所述之理由，對被告所量處之刑及所定應執行之刑，均係於法定刑度內而為裁量，並適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合，附此敘明。
四、綜上，本件檢察官上訴理由固非無據，惟此部分原判決之意旨應係認被告為累犯，僅無依累犯規定加重其刑之必要，已如上述。又原判決於量刑上就被告該構成累犯之前科、素行資料已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價。是原判決就被告是否構成累犯論述未妥之處，尚屬無害瑕疵，無將原判決此部分撤銷之必要。故檢察官上訴，本院認仍屬無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫昱琦提起公訴，檢察官蔡宜玲提起上訴，檢察官吳宇軒於本院到庭執行職務。
中華民國113年11月14日
刑事第五庭審判長法官吳錦佳
法官吳書嫺法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王杏月中華民國113年11月14日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。