裁判字號：臺灣臺中地方法院108年易字第2411號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度易字第2411號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告叢冠軍上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第495號），本院判決如下：
主文叢冠軍犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、叢冠軍（被訴賭博罪部分，不另為無罪之諭知，詳如後述）明知未經領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業之單一犯意，自民國107年8月間某日起（起訴書原載107年7月31日起，應予更正）至107年8月31日晚間11時45分許為警查獲時止，在向不知情之 林思堯 所承租、位於臺中市○○區○○街○○號（下稱上址房屋）3樓中間房間（下稱上址房間）內，擺設賭博性電玩「小瑪莉」電子遊戲機2臺（下稱上開遊戲機），供人投幣後遊戲，以此方式違法經營電子遊戲場業，其賭博方式係由賭客將新臺幣（下同）10元硬幣由上開遊戲機之投幣口投入上開遊戲機內進行押注，並以1比1倍數換取分數決定輸贏，若押中可由機器退幣口退出贏得之賭金；若未押中，則賭金為機臺沒入，歸叢冠軍所有。嗣於107年8月31日晚間11時45分許，為警在上址房間內查獲，並當場扣得上開電子遊戲機2臺（含IC板2片）及機具內之現金3,800元、3,190元。
二、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告叢冠軍均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告矢口否認有非法經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：我只是負責租上址房間，沒有擺放上開遊戲機2臺等語（見本院卷第143頁）。經查：
㈠被告於107年7月31日，向不知情房東林思堯承租上址房間，
嗣經警於107年8月31日晚間11時45分許，在上址房間內查獲上開遊戲機2臺，且上開遊戲機2臺於經警查獲時有插電正常運作之情，有證人即房東林思堯於警詢、偵查、本院審理；證人即警方查獲時在上址房間內之泰籍逃逸移工 空杉 、 哈特 於警詢時之證述在卷可證〈見臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）107年度偵字第32588號卷（下稱①107偵32588卷）第8至9、12至14、16至18頁、臺中地檢署108年度偵緝字第495號卷（下稱③108偵緝495卷）第59至61頁、本院卷第167至188頁〉，並有107年10月28日員警職務報告、自願搜索同意書、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場平面圖、房屋租賃契約書節影本、搜索現場照片、扣押物品照片、扣押物品清單、臺中地檢署贓證物款收據、查扣賭博性電動玩具受託保管單、扣押IC板之照片附卷可查（見①107偵32588卷第10、22至25、27、28、30至33頁、②臺中地檢署107年度核交字第4941卷第27至28、33至35、51至53、55至59頁），且有扣案之上開電子遊戲機2臺（含IC板2片）及機具內之現金3,800元、3,190元，可資佐證。且被告於偵查中自陳其並無領有電子遊戲場業營業級別證等語（見③108偵緝495卷第44頁）。
㈡經查：
⒈被告於偵查中稱：我於107年7月31日，為我朋友即真實姓名
年籍不詳，綽號「TAM」之泰籍逃逸男性移工（下稱「TAM」），向房東林思堯承租上址房間，租期1年，當天是「TAM」帶我去和房東林思堯簽約，簽約時「TAM」和房東林思堯都在場，我只有簽約當天有去過上址房間，之後沒有進去過，房租是「TAM」付的，我沒有從中賺錢，當時我認識「TAM」
3、4個月，「TAM」於107年年底已經被遣返等語（見③108偵緝495卷第41至45頁）；於109年1月9日本院審理時先陳稱：我和「TAM」一起租並一起住在上址房間約3個月，我就搬走了，因為「TAM」時常帶很多朋友來，我住進來至搬走時，都沒有看到上開遊戲機2臺等語，後改稱：「〈依照房東警詢所述，被告在107年7月31日開始租賃臺中市○○區○○街○○號3樓中間房間，而警察在租賃後的1個月即107年9月1日查獲，與被告上開所稱一起住3個月的時間有重疊，有何意見？〉我的朋友『TAM』他之前就已經租賃同一間房間，因為租約到期，才由我繼續租。」、「〈被告在偵查中稱，『TAM』是逃逸外勞，無法租賃房間，被告才幫『TAM』租該房間，與被告剛剛所述，兩者不相符，有何意見？〉『TAM』剛開始租賃房間時不算是逃逸外勞，是後面才變成逃逸外勞。」、「〈107年7月31日你去向房東租賃該房間時，有誰和你一同前往？〉我和『TAM』一起去，沒有其他人。」、「〈依照房東所述，租賃房子當天是一位自稱被告的大姐的泰國女子和一名臺灣男子和被告一起去租該房間，並非被告剛剛所述，只有和『TAM』一起去向房東租賃房間，有何意見？〉因為我語言不通，所以我有請自稱被告大姐的泰國女子和一位臺灣男子和房東談租賃事宜。」、「〈為何你剛剛說只有你和『TAM』一起和房東談，沒有其他人？〉我剛才忘記說誰去幫我和房東翻譯租賃房子的事情。」、「〈如照你所述，『TAM』已經和房東租賃同一房間，租賃到期只要繼續續約就好，何需你找人一起去幫忙租賃該房間的事情？〉續約要人幫忙就是因為怕房東會問其他事情，所以才請另外兩位來翻譯。」、「〈你從107年7月31日開始住之後，何時搬走？〉從『TAM』還沒有續約之前，我就開始住，住到107年7月31日續約之後，總共3個月，但該3個月的日期為何，我不記得。」等語（見本院卷第143至145頁）。
⒉證人即房東林思堯於警詢時稱：上址房屋是登記在我兒子名
下，由我負責管理出租，上址房間是被告於107年7月31日承租，其本人居住，我在被告承租上址房間前，曾進入該房間內打掃，當時該房間並沒有擺放上開遊戲機，我不知道上開遊戲機2臺是何人何時擺放等語（見①107偵32588卷第8至9頁）；於偵查中證稱：被告向我租上址房間，被告住了20幾天，但是警察到場當天，被告去工廠做夜班，故警察沒有抓到被告，被告簽租約時，自稱被告大姊的泰國女子及自稱被告姊夫之臺灣男子亦有到場，被告不會說中文，被告大姊是從泰國嫁過來臺灣很久，所以很會講中文，被告姊夫有和我說臺語，我確認被告姊夫不是泰國人，我住在上址房屋附近，每天早上4、5點會去上址房屋公共區域倒垃圾，我有見過被告1、2次，被告睡在裡面，被告確實有在上址房間內住過，是否住滿1個月我就不知道，我曾在上址房間門口斜斜的看過被告在上址房間內的床上睡午覺，斜斜的看是因為房間門被用衣櫥擋住門口視線，我亦曾看過被告在上址房間進進出出2、3次，被告的大姊說被告在大里工業區上班等語（見③108偵緝495卷第59至61頁）；於本院審理時證稱：我將上址房間出租給被告時，只交1支房間門鑰匙給被告，門上的喇叭鎖是我原來的鎖，被告承租上址房間後，被告姊夫來上址房間門上外加裝一個新的可以用鎖頭掛上去的鎖。我確定上開遊戲機是被告來了之後才有的，但不知道是何人放的。被告來租上址房間當天，除了被告、自稱被告大姊、姊夫等3人外，沒有另外的泰國男子一起來，上址房間租給被告之前，是租給一個我現在已經忘記其姓名的泰籍移工（下稱上開不詳泰籍移工），而上開不詳泰籍移工在被告來租上址房間當天沒有在場，被告租上址房間之租賃條件都是被告、被告大姊、姊夫和我重新談的，沒有沿用上開不詳泰籍移工之前的租賃條件，我沒有看過上開不詳泰籍移工跟被告一起住在上址房間。被告向我承租上址房間，是我在上址房屋門口吊掛紅廣告牌子表示上址房間要出租，被告大姊、姊夫電話和我聯絡先來看，簽約當天被告才來，我不知道被告大姊是否是被告的親大姊。警察有告訴我上開不詳泰籍移工被警察抓走，上開不詳泰籍移工因直接被警察抓走，衣服有2、3套來不及拿，我都把它丟掉，上開不詳泰籍移工被抓走至少10天以上，被告才來承租上址房間，被告來承租上址房間前3天，我有進去打掃，我是把前房客的東西清空，才將上址房間租給被告，我很確定前面的房客先被警察抓走後，我才將上址房間租給被告，因為房客有時候會續約，還有人住我不會租出去等語（見本院卷第167至188頁）。
⒊基上可知，被告於偵查、本院審理時陳述其承租上址房間之
情形、是否有住過上址房間等情形，歷次供述前後不一，已有可疑。而證人即房東林思堯已明確證述被告承租上址房間之經過，且被告實際上有住在上址房間，又上址房間之原房客已被警察抓走，其進入上址房間內打掃後，才將上址房間租給被告，而其將上址房間租給被告時，上址房間內並無上開遊戲機2臺等情。則被告前揭辯稱係為「TAM」續租上址房間云云，實屬無據。而被告既向房東林思堯承租上址房間，擁有上址房間房門鑰匙，且實際居住在上址房間內，足認被告於承租上址房間後，實際管領使用上址房間，而上址房間在被告管領使用期間，擺設上開遊戲機2臺，足認，上開遊戲機2臺係被告所擺設或同意擺設，惟並無證據證明有他人就被告上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，是被告非法經營電子遊戲場業，應堪認定。
㈢綜上，被告前揭所辯，實不足採。本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3
條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決參照）。次按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」，違反前揭規定者，依同條例第22條規定應處以刑罰。而所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。按刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪（最高法院95年度台非字第318號判決參照）。
㈡核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。
㈢被告於107年8月間某日起至107年8月31日晚間11時45分許為
警查獲時止，在上址房間內，擺設上開遊戲機2臺，未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之犯行，原本即具有反覆實行同種類營業行為之性質，係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地實施，且係侵害同一之法益，在行為概念上，屬法律上之集合犯，應評價為包括一罪。
㈣爰審酌被告未經領有電子遊戲場業營業級別證，而經營電子
遊戲場業，影響政府對電子遊戲場業之行政管理，實屬不該，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後否認犯行之犯後態度，又被告經營之時間非長，所擺設之電子遊戲機僅2臺，且兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠扣案之上開遊戲機2臺（含IC板2片），固係被告所擺設在上
址房間內，業已認定如前，惟被告否認為其所有（見本院卷第192頁），而無證據證明被告已取得上開遊戲機2臺（含IC板2片）之所有權或事實上之處分權，爰不予宣告沒收。
㈡上開遊戲機2臺內之現金3,800元、3,190元，被告否認為其
所有（見本院卷第192頁），且該現金究係上開遊戲機2臺一開始擺設時，即放置在上開遊戲機內供把玩上開遊戲機之人押注後，可由機器退幣口退出贏得之賭金，或係把玩上開遊戲機之人投入上開遊戲機內進行押注之犯罪所得，卷內並無資料可供認定，是尚難認係被告所有或其本案之犯罪所得，即無從在被告本案所犯之罪項下諭知沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯
意，自107年7月31日起至107年8月31日晚間11時45分許為警查獲時止，在上址房間內，擺放上開遊戲機2臺，讓不特定人進入該屋內付費把玩上開電子遊戲機臺。其玩法或賭法為賭客以現金10元投入機臺，1元可換得1分，視賭客押注之項目而決定是否贏分，若賭客押中可依機臺螢幕上之分數經由退幣孔退幣取得同等額之賭金，未押中則所押分數為機臺沒入，賭客投入之賭資則歸被告所有，藉此具射倖性之方式，計算輸贏。嗣於107年8月31日晚間11時45分許，為警在上址查獲【被告犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，詳如前述有罪部分】。而認被告除前述經認定有罪之部分外，亦涉犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年度台上字第128號判決足資參照）。
㈢公訴意旨認被告此部分涉犯刑法刑法第266條第1項前段在公
眾得出入之場所賭博財物罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人即警方查獲時在場把玩賭博機臺之泰國籍人士空杉、哈特於警詢中之證述、證人即上址房間房東林思堯於警詢及偵查中之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局太平分局照片紀錄表、現場照片13張、房屋租賃契約書影本資為論據。訊據被告堅決否認有賭博犯行，辯解同上。
㈣上址房間係臺中市○○區○○街○○號民宅內3樓中間之房間
之情，業據證人即房東林思堯於本院審理時證述明確（見本院卷第179、180頁），復有現場照片在卷可稽（見本院卷第
47、49頁）。而稽之108年10月1日職務報告所記載：警方另案執行上址房屋3樓前、後房間搜索時，中間房間的門為關閉狀態，警方係在走廊上聽到房間內有上開遊戲機及投幣聲音，敲房門後，由外籍移工哈特開門，警方在走廊上目視發現房間內有上開遊戲機2臺。上址房間無法確定不特定人或公眾是否可自由進出等語（見本院卷第45頁），核之證人即房東林思堯於本院審理時所證稱：我租出去的房間都有上鎖，向我承租上址房間之人或獲得承租人同意之人才可以進出上址房間，其他人不行等語（見本院卷第181、182頁）。可見，上址房間並非「公共場所」或「公眾得出入之場所」，則被告固有在上址房間內擺設上開遊戲機2臺供與賭客賭博財物之行為，然既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物，自難認與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件該當，即不能以該罪相繩。
㈤綜上所述，檢察官提出之證據，尚不足以使本院認定被告有
此部分賭博之犯行，本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外，本院復查無其他證據，足資證明被告有檢察官所指此部分犯行。惟檢察官認此部分與前開本院認定有罪之非法營業罪部分為想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第六庭法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏偉林中華民國109年3月2日附錄論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。