裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第147號民事判決
裁判日期：民國94年07月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第147號
上訴人甲○○被上訴人丁○○兼訴訟代理人 蘇永富 被上訴人己○○追加被上訴人丙○○右二人共同訴訟代理人己○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月3日臺灣彰化地方法院93年度訴字第307號第一審判決提起上訴，本院於94年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訟費用由上訴人負擔。
追加之訴，假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」民事訴訟法第446條第1項明文規定。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但對該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。經查被上訴人己○○於94年7月1日本院準備程序中主張系爭彰化縣彰化市○○路○段○○○號商業大樓（下稱系爭建物）5樓租賃物為伊的孫子丙○○、戊○○所有，民國（下同）91年3月間伊有權將系爭建物5樓出租等語（本院卷第95、96頁）。因本件上訴人係主張渠曾承租系爭建物五樓，而請求出租人交付租賃物及損害賠償，故於二審程序中追加渠認為係出租人之原非本案當事人之人即丙○○、戊○○等兩人為被上訴人，因本案之訴訟標的對於上訴人主張為出租人之數人必須合一確定，故揆諸上開法條，上訴人於本院之追加被上訴人，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於91年3月間，將系爭建物之1樓出入口走廊壁面、4樓與5樓出租予上訴人，作為才藝班與文理補習班使用，並約定91年3月至5月租金，以上訴人代替被上訴人拆除原有裝潢所支出費用抵付，自91年6月起，則以4樓、5樓計算租金，各樓層每月租金為5萬元，租期5年（下稱系爭租賃契約）。被上訴人並將系爭建物1樓大門鑰匙、4樓與5樓鐵捲門遙控器交付與上訴人，供上訴人規劃、裝潢之用。詎被上訴人竟於91年4月29日雇工更換1樓大門門鎖，禁止上訴人進入，拒絕提供合於約定使用、收益前開租賃物與上訴人，致上訴人因而受有損害。其中，上訴人因未能使用、收益系爭建物5樓，每月至少受有營業損失達數十萬元。爰基於給付遲延債務不履行之法律關係，請求被上訴人應自91年4月29日起至返還合於約定補習班使用收益之5樓租賃物之日止，每月賠償上訴人15萬元之損害金，及法定遲延利息，並 陳明 願供擔保請准假執行等語。
二、被上訴人則以：被上訴人蘇永富雖授權被上訴人己○○代理與上訴人訂立系爭租賃契約，但租賃標的物僅有系爭建物4樓，不包括系爭建物5樓。被上訴人丁○○、己○○、乙○○則未曾與上訴人訂立系爭租賃契約。又租賃契約之出租人雖負有交付承租人以合於所約定使用、收益租賃物之義務，然該租賃物乃指客觀上合於約定使用、收益之狀態已足，至於承租人能否達到使用、收益之效果，則在所不問，是以兩造間縱有租賃契約存在，被上訴人亦僅需提供合意承租之租賃物予上訴人，即已具有得為一般使用、收益之狀態，上訴人主張被上訴人應將租賃物回復合於合法補習班使用、收益之情狀，實屬誤解等語置辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應按月給付上訴人暨自91年4月29日起至返還合於約定補習班使用、收益租賃物（租賃物門牌號碼：彰化縣彰化市○○路○段○○○號5樓）之日止，按月賠償上訴人15萬元整之損害金，及按週年利率5﹪計算之利息；⑶第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔；⑷上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院聲明則為：⑴上訴及追加之訴均駁回；⑵訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷第76、77頁）
（一）上訴人於91年3月間，承租彰化縣彰化市○○路○段○○○號建物之1樓出入口走廊壁面、4樓與5樓，作為才藝班與文理補習班使用，各樓層每月租金為50000元，租期5年。
（二）被上訴人依約將系爭建物一樓大門鑰匙、4樓與5樓鐵捲門遙控器交付與上訴人，供上訴人規劃、裝潢之用。被上訴人於91年4月29日雇工更換一樓大門門鎖。
（三）本案與原審91年度訴字第960號案件（即本院93年上字第298號案件，以下稱另案，另案反訴部分，上訴人係以被上訴人丁○○、蘇永富、己○○及乙○○4人遲延交付系爭建物4樓與上訴人，所生給付遲延損害賠償之法律關係，而聲明「被告丁○○、蘇永富、己○○及乙○○應自91年4月29日起至交付上開合於合法補習班使用收益之4樓租賃物之日止，按月賠償20萬元。」）並非同一事件。
五、本件之爭點厥為：（本院卷第76、77頁）
（一）系爭租賃契約之出租人係何人？被上訴人丁○○、蘇永富、己○○及乙○○4人是否均為出租人？上訴人主張上開4人均為出租人。被上訴人丁○○、蘇永富、己○○及乙○○4人中，僅蘇永富承認是出租人，其他3人均否認為出租人。
（二）系爭租賃契約之標的物範圍，是否因當事人之合意，而排除系爭建物之5樓部分？上訴人主張己○○以彰化光復路郵局第400號存證信函將原來的諾成契約變更為要式契約，另外返還遙控器、押租金、大門鑰匙，使用執照等等均為新的要約內容，要約的內容經蘇永富主張要約，而上訴人拒絕。被上訴人主張契約雙方有合意變更租約標的物只包括4樓。
（三）系爭租賃契約之出租人是否有交付合於約定補習班使用收益之5樓租賃物予上訴人之義務？
六、本件上訴人主張：被上訴人於91年3月間，將系爭建物之1樓出入口走廊壁面、4樓與5樓出租予上訴人等語。被上訴人蘇永富雖自認曾授權被上訴人己○○代理與上訴人訂立系爭租賃契約，被上訴人己○○亦自認代理蘇永富與上訴人洽談系爭建物4樓之出租事宜，但均辯稱因嗣後上訴人表示只租系爭建物之4樓部分，故租賃標的物並不包括系爭建物5樓，而被上訴人丁○○、己○○、乙○○則否認與上訴人間有租賃契約存在。茲將兩造爭點分述如下：
（一）被上訴人是否均為系爭租賃契約之出租人：上訴人主張被上訴人均為系爭租賃契約之出租人等語，除被上訴人蘇永富不爭執外，為被上訴人丁○○、己○○、乙○○所否認。經查：
１、上訴人於91年5月25日寄送給被上訴人之彰化光復路郵局存證信函第442號（下稱前揭存證信函），其內容載明：
「本人於民國91年3月間經 李正吉 先生及乙○○先生前來承租位於彰化市○○路○段○○○號4樓 蘇仁崇 （即被上訴人蘇永富）先生所有的房屋，作為書法才藝班及文理補習班之使用收益，當天蘇仁崇先生在場，並知己○○先生表示為其出租代理人而不為反對之表示，故本人依民法第169條與己○○先生洽談承租事宜。」等詞，此有前揭存證信函可稽（見原法院彰化簡易庭91年度彰簡字第501號民事卷宗第14至23頁，本院卷第271至280頁），核與被上訴人蘇永富所辯相符，足見被上訴人己○○於91年3月間，係經被上訴人蘇永富授與代理權，而以被上訴人蘇永富名義與上訴人訂立系爭建物之4樓部分之租賃契約無訛。
２、按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。本件被上訴人己○○於91年3月間既經被上訴人蘇永富授與代理權，並以其等之名義與上訴人訂立系爭租賃契約，則系爭4樓之租賃契約自應直接對被上訴人蘇永富發生效力。被上訴人己○○就4樓部分僅係出租人蘇永富之代理人，而非出租人。
３、按代理人以本人名義為法律行為，稱為顯名主義的目的在表明法律關係的當事人，明確區分代理人「自己的行為」與「為本人」所為的行為。以本人名義為法律行為，表明為為本人的意思，此項意思稱為「代理意思」，也即有使代理行為的效果直接屬於本人之效果意思，此即為民法第103條第1項所定之情形。若代理人為法律行為時雖未以本人名義為之，但有為本人的意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，稱為「隱名代理」，現行我國民法對此未有規定，因此代理人縱有為本人的意思，但未表示本人的姓名，且為相對人所不知者，係代理人以自己名義為法律行為，代理人應自行負責。本件依被上訴人己○○所陳當時口頭講的是承租4、5樓（本院卷第78頁），渠當時是有權將5樓出租的等語（本院卷第95頁），然依上訴人所提出之系爭建物5樓之建物登記謄本（本院卷第204頁），列印於92年7月24日，上訴人於取得上開建物登記謄本時即應知系爭建物5樓之所有權歸屬，然上訴人於93年4月8日提起本件訴訟時．並未將丙○○、戊○○列為出租人而為請求，於本院94年7月1日準備程序時始當庭表示追加丙○○、戊○○二人為被上訴人，堪認上訴人與被上訴人 蘇照南 91年3月間洽談系爭建物租賃時，被上訴人蘇照南就5樓部分並未表明代理丙○○、戊○○之意旨，而係以自己之名義為之，上訴人當時亦不知另有所有權人，是以關於系爭建物5樓之租賃契約應由代理人即被上訴人己○○自負出租人之責任。被上訴人丙○○、戊○○無庸對上訴人負出租人之責任。
４、至於被上訴人丁○○、乙○○於雙方洽談系爭租賃契約當時均在現場等情，固為兩造所不爭執，然被上訴人丁○○、乙○○均否認為出租人，被上訴人乙○○辯稱渠僅係幫忙岳父將鑰匙交給上訴人，並就近照顧而已，渠並非出租人等語，依上訴人所寄之前揭存證信所載：「本人於民國91年3月間經李正吉先生及乙○○先生前來承租位於彰化市○○路○段○○○號4樓蘇仁崇（即被上訴人蘇永富）先生所有的房屋，作為書法才藝班及文理補習班之使用收益，當天蘇仁崇先生在場，並知己○○先生表示為其出租代理人而不為反對之表示，故本人依民法第169條與己○○先生洽談承租事宜。」等詞，堪認上訴人91年3月間係與被上訴人己○○洽談租賃事宜，被上訴人乙○○僅為介紹人，而就系爭建物4樓部分，被上訴人己○○僅係代理被上訴人蘇永富與上訴人洽談租賃事宜，並非被上訴人己○○即為出租人，至於前揭存證信函另外提及被上訴人丁○○、乙○○處，均係有關其等二人欲與上訴人合股開補習班，如何認股之事宜，與租賃契約無關。
⑴上訴人雖以被上訴人己○○曾以自己名義寄彰化光復郵局
存證信函第400號及彰化郵局第290號予上訴人，要求上訴人就4樓部分簽立合約書、交付租金及押金、交還房屋使用執照、遙控器、大門鎖匙及蘇仁崇印章等（存證信函影本見本院卷第133至136頁）；且本案及另案中被上訴人己○○均自陳係由其出面與上訴人談房屋租賃事宜；又被上訴人己○○於彰化地檢署92年度偵字第5106號案件中辯稱「況且因告訴人甲○○向主管機關檢舉其所出租之大樓有違規使用，因而不滿告訴人甲○○之所為，遂決意不再將該大樓之4樓出租予告訴人甲○○，並於91年4月29日僱用鎖匠將1樓之大門換鎖，以防止告訴人甲○○進入使用。換言之，自前開日期起，該大樓4樓及1樓樓梯間均已在伊管領之下，而非在告訴人甲○○之管領中」等語，即表示己○○自認為出租人云云，然查關於系爭建物4樓部分，於被上訴人己○○與上訴人91年3月間洽談租賃事宜時，被上訴人己○○已表明係代理蘇永富，上訴人亦知之甚明已如上述，是以己○○嗣後請上訴人出面訂立合約書或向上訴人表示不出租，當係代理蘇永富為意思表示，上訴人執此而謂被上訴人己○○自認渠為4樓之出租人，尚非可採。
⑵上訴人又以渠於93年4月8日提起本件民事訴訟後，被上訴
人己○○、乙○○、蘇永富3人於93年9月20日晚間9時許至上訴人宅欲強索租金，旋即因涉嫌刑事案件被彰化市○○路派出所警員以現行犯逮捕，乙○○、己○○於彰化市○○路派出所內辯稱當晚到上訴人住家係要「續訂租約」，己○○、乙○○承認為出租人，有彰化地方法院檢察署93年度偵字第8040號案件93年9月20日晚間民族路派出所之警訊筆錄為憑等語，然查被上訴人己○○既為本件系爭4樓租約之代理人，蘇永富（己○○之子）為出租人，乙○○為己○○之女婿，則其等三人一同前往上訴人宅欲收取租金或要求訂立租約，與常情尚屬無違，實難據此即認乙○○為出租人。
⑶上訴人復以被上訴人乙○○、己○○、丁○○於原審93年
10月14日『民事辯論意旨狀』內第3頁第2行即表示：「本件被告之義務，應與一般不動產出租人相同，被告僅須提供合意承租之系爭建物予原告，即已具有得為一般使用收益之狀態。」（原審卷第242頁）可證其等三人已自認為本件出租人等語。然查本件上訴人於起訴之始，係主張被上訴人乙○○、己○○、丁○○及蘇永富均為系爭建物之出租人，要其等交付合於約定補習班使用收益之5樓租賃物等情，是以被上訴人乙○○、己○○、丁○○及蘇永富一起具名提出『民事辯論意旨狀』，並為上開陳述，僅係渠等對出租人應交付如何之租賃物之意見陳述，且法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，非可據上開『民事辯論意旨狀』即認渠等係自認為出租人。
⑷上訴人雖以證人李正吉於原審證稱：91年3月的時候，因
為原告有從事補教業，我曾經跟乙○○的太太提過，乙○○的太太告訴我丁○○有房子要出租，於是就找甲○○來談，當天有丁○○、己○○、蘇永富、甲○○、乙○○還有我共6人在場等語（原審卷第280、281頁），又證稱：
當天並沒有說4、5樓的所有人是何人，當天主要是己○○、丁○○跟甲○○在談等語（原審卷第284頁），而主張被上訴人丁○○亦為出租人云云，然查證人李正吉亦證稱：當天談定的事情包括4、5樓、租金、作補習使用、5年、合夥股東、每個人認股股數等語（原審卷第282頁），而依上訴人91年5月25日寄送給被上訴人之彰化光復路郵局之前揭存證信函第442號內容，亦載明：「本人依民法第169條與己○○先生洽談承租事宜，己○○先生．．．
．並當蘇仁崇先生面前與乙○○及丁○○先生表明其對本人開設補習班有極大的合夥意願，並委託本人研究合股事宜．．．」是以被上訴人乙○○及丁○○於現場所談及者應係合股開設補習班之事宜，而非自任出租人而洽談租賃事宜。
⑸上訴人復以己○○所寄之彰化光復路郵局存證信函第400
號(原審卷第133頁)所載「經由李正吉先生介紹來承租．．．4樓房屋」，蘇永富91年8月1日另案起訴狀第3頁第4行亦記載「經友人介紹」，可證明乙○○並非介紹人，且乙○○多次主動與上訴人電話連絡，欲履行承諾將租賃物之使用執照申請辦理變更建築物使用用途為『補習班』，於91年11月間乙○○一人亦主動找上訴人之父親 施子延 欲強索租金，遭上訴人制止，故乙○○應非僅係介紹人云云，查被上訴人乙○○係被上訴人己○○之女婿，蘇永富則為乙○○之妻舅，李正吉僅係希望透過乙○○之關係，爭取較好之租金，故請乙○○一同前往洽談等情，業經被上訴人陳明在卷（原審卷第283頁），是以己○○於上開存證信函及蘇永富於上開起訴狀內未將乙○○列為介紹人，並非即表示乙○○為出租人，且以被上訴人乙○○與己○○、蘇永富之近親情誼，縱乙○○確曾與上訴人電話聯終表示可變更系爭建物之使用執照或收取租金，亦係代其岳父己○○為之，非可據此即認被上訴人乙○○為出租人。
⑹上訴人復以被上訴人己○○、丁○○、蘇永富、丙○○、
戊○○亦有4、5樓及1樓出入口走廊之產權持分，故有出租處分之權限，並提出彰化市○○段南郭小段00000-000建號、00000-000建號、00000-000建號、00000-000建號、00000-000建號及00000-000建號之建物登記謄本為證（本院卷第204至209頁）。然查出租人並非以所有權人為限，訂立租賃契約之兩造當事人只須互相表示意思一致，無論其為明示或默示，契約即為成立，出租人即負有交付租賃物之義務，至於非租賃標的物所有權人之出租人日後苟無法履行其交付租賃標的物之義務時，僅係是否負損害賠償責任之問題，並非非所有權人即不得為出租人，是以上訴人以被上訴人己○○、丁○○、蘇永富、丙○○、戊○○亦有4、5樓及1樓出入口走廊之產權持分，故其必為出租人云云，尚非有據。
５、綜上，上訴人與被上訴人己○○間於91年3月間就系爭建物所成立之租約，4樓部分之出租人為被上訴人蘇永富，代理人為被上訴人己○○，5樓部分之出租人為被上訴人己○○，其餘被上訴人乙○○、丁○○、丙○○及戊○○均非出租人，是以上訴人以被上訴人丁○○、乙○○、蘇永富、丙○○及戊○○拒絕依系爭租賃契約交付系爭建物
5樓，而基於給付遲延債務不履行之法律關係，請求其等5人負損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。
（二）系爭租賃契約之租賃標的物是否包括系爭建物5樓：上訴人另主張租賃標的物包括系爭建物之1樓出入口走廊壁面、4樓與5樓等語，亦為被上訴人所否認，並辯稱：系爭租賃契約之租賃標的物僅為系爭建物4樓，不包括5樓等語。經查：
１、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條定有明文。證人李正吉於93年11月29日原審準備程序期日證稱：91年3月間，雙方談到要租系爭建物4樓、5樓，每層每月5萬元，租期5年等語，而被上訴人己○○於原審93年5月20日準備程序期日亦自認：原告在91年3月說要向伊租4、5樓，每樓每月租金5萬元，初步談好後，就讓上訴人進去裝潢等語，堪認上訴人與被上訴人蘇永富之代理人己○○（4樓部分）及己○○本人（5樓部分）對於租賃標的物、租金、租賃期間等事項，業已達成合致。本件上訴人與被上訴人蘇永富、己○○對於租賃標的物與租金等租賃契約必要之點，既已達成合致，應認為上訴人與被上訴人蘇永富、己○○間系爭租賃契約業已成立，且租賃標的物包括系爭建物4樓、5樓在內。
２、被上訴人己○○另辯稱：上訴人於裝潢期間即要求只租4樓，5樓不租，伊亦同意上訴人只租4樓等語，雖為上訴人所否認，然查：
⑴依兩造所不爭執之事實即上訴人於91年3月間，承租系爭
建物之1樓出入口走廊壁面、4樓與5樓，被上訴人即依約將系爭建物一樓大門鑰匙、4樓與5樓鐵捲門遙控器交付與上訴人，供上訴人規劃、裝潢之用，而被上訴人於91年4月29日雇工更換一樓大門門鎖等情，則被上訴人己○○所稱之上訴人變更租賃標的物為只租4樓之時間即裝潢期間，應係指91年3月間洽談系爭租賃契約後至91年4月29日之間。
⑵上訴人於91年5月8日告己○○等人公共危險罪時，於該日
檢察官所做之詢問筆錄陳明：「我於91年3月中旬左右，向蘇仁崇的父親己○○承租彰化市○○路○段○○○號『4樓』樓層做補習班之用」（見台灣彰化地方法院檢察署91年度他字第892號卷第4頁背面，影本見本院卷第82頁），而被上訴人己○○於91年5月15日以第400號存證信函通知上訴人前來簽立合約書等語，僅係針對系爭建物4樓部分，有該存證信函影本在卷（本院卷第133頁），又上訴人回覆上開第400號存證信函之91年5月25日彰化光復路郵局之前揭存證信函第442號內容，亦載明：「本人於民國91年3月間經李正吉先生及乙○○先生前來承租位於彰化市○○路○段○○○號4樓蘇仁崇（即被上訴人蘇永富）先生所有的房屋」等語，並未提及另有承租系爭建物5樓之情事；再參以上訴人於91年6月4日寄給華僑銀行彰化分公司之彰化郵局第296號存證信函，亦載明：「本人於民國91年3月間承租彰化市○○路○段○○○號4樓以做合法安親班及文理補習班」之用；繼參以上訴人於91年9月2日彰化縣警察局刑事警察隊第二組製作詢問筆錄時陳稱：「己○○知悉後，始於4月1日才進行裝潢工程，於4月12日請台電副總經理 許棟樑 等人前來洽商地下室受電室及1樓變電箱遷移之問題以改善法定停車位被華僑銀行佔用的問題，豈料18日元大證券前來洽談4、5樓承租事宜，經本人告知4樓已被我承租，且5、6、7、8樓也有同業願承租，本人亦將同業名片交付己○○先生」（見台灣彰化地方法院檢察署94年度執他字第680號己○○公共危險一案內彰化縣警察局刑案偵查卷宗第17、18頁）；末 佐以 依卷附原法院另案卷證資料所示，本件上訴人在原法院另案審理時，於91年10月11日所提出民事反訴狀，其事實及理由第1段即載明「反訴原告（即本案承租人）確與反訴被告．．．於民國91年3月間口頭契約承租位於彰化市○○路○段○○○號『4樓』（蘇仁崇所有）約100多餘坪的房屋．．．（富隆證券『5樓』因本人尚未承租，於4月3日、4日聘請 許文忠 先生雇工拆除）」（影本見原審卷第115頁）；嗣於91年10月25日另案再提出答辯狀，其答辯聲明第3項為「請求判令反訴被告應將坐落於彰化市○○路○段○○○號之租賃物，回復合於所約定之合法補習班使用收益，全棟建築並回復符合建築法令規定，將4樓租賃物合法變更為補習班使用執照後，返還予反訴原告，並自民國91年4月29日起至返還上開合於所約定合法補習班使用收益租賃物之日止，按月賠償反訴原告新臺幣20萬元整，並請求判令反訴原告保留有同址5樓同樣條件優先租賃之權」，事實及理由第1段亦記載「本案被告於民國91年4月初即支付4樓4月至5月租金25000元整，同時並代付系爭5樓之部分拆除費5250元，以當同樣條件本人優先租賃之權利金」等詞（見原審法院91年訴字第960號第1卷第84至87頁），均自承其在原審法院另案提起反訴當時，系爭租賃契約之租賃標的物已不包括系爭建物5樓部分。足信被上訴人己○○所辯：上訴人於裝潢期間即要求只租4樓，5樓不租，伊亦同意等語，應屬事實。
⑶上訴人雖謂另案反訴狀所稱之「5樓尚未承租」之時間點
係91年2月28日云云，惟查另案民事反訴狀，其事實及理由第1段即載明「反訴原告（即本案承租人）確與反訴被告．．．於民國91年3月間口頭契約承租位於彰化市○○路○段○○○號『4樓』（蘇仁崇所有）約100多餘坪的房屋．．．（富隆證券『5樓』因本人尚未承租，於4月3日、4日聘請許文忠先生雇工拆除）」（影本見原審卷第115頁），是以上訴人所謂時間點為91年2月28日，應非可採。
⑷上訴人又謂渠於公共危險案件偵查中93年2月26日之2份書
狀及93年8月5日1份書狀均有提及渠所承租者為4、5樓等語，經本院調閱上開刑事偵查卷內確有上訴人所指之情形，然上訴人於91年5月8日甫提告訴己○○等人公共危險罪時，既已陳明只租4樓如上述，渠嗣後上開3張書狀之陳述距提出告訴之時間已久，或上訴人係就91年3月間初成立之租賃契約而為陳述，均不足以影響本院就系爭租賃契約之標的物嗣後已因當事人之合意變更而不包括系爭建物5樓之認定。
⑸上訴人雖主張本件係被上訴人己○○以存證信函要求變更
只出租4樓，並要求訂立合約書，然未經渠同意，且未訂立書面契約，故被上訴人之新要約，因上訴人未於期限內承諾而失其拘束力，且變更租賃標的物未以全體出租人名義為之，是以仍以原先之口頭契約為準云云，惟查本件系爭租賃契約5樓之出租人係被上訴人己○○一人，己○○在系爭租賃契約之地位，係出租人蘇永富之代理人兼出租人本人，而上訴人於裝潢期間（即91年4月29日以前）即向己○○表示不租5樓，而經己○○同意，業經本院認定如前，則應可認定上訴人與被上訴人己○○間就系爭租約變更為不包括5樓部分已有合意，因系爭租賃契約之出租人並不包括被上訴人丁○○、乙○○、丙○○及戊○○，是以變更租賃標的物自無庸被上訴人丁○○、乙○○、丙○○及戊○○之參與即可成立，並無上訴人所指後契約未經前契約全體當事人同意之問題，是以被上訴人己○○所辯雙方於系爭租賃契約訂立後，曾就租賃標的物再行合意變更等語，應為真正。雙方於系爭租賃契約成立後，對於租賃標的物之範圍既已合意減縮為不包括系爭建物5樓，則系爭租賃契約之租賃物並不包括系爭建物5樓在內，應堪確認。
⑹至被上訴人己○○91年5月15日所發之第400號存證信函，
係要求上訴人收文5日內就承租系爭建物4樓部分簽立合約書（見本院卷第133、134頁），而被上訴人蘇永富93年9月13日所發鹿港龍山郵局第63號存證信函，係要求上訴人於收文後7日內就系爭建物4樓部分繳納租金及押金（見本院卷第171頁），均係上訴人與被上訴人己○○間就系爭租賃契約於91年4月29日前已合意減縮為不包括系爭建物5樓後，就系爭建物4樓部分希望租賃雙方訂立合約書，並請求上訴人支付租金及押金之催告行為，並非上訴人所謂之變更原系爭租賃契約之要約，上訴人以渠終未依被上訴人己○○、蘇永富上開存證信函內之請求，與之訂立合約書，即係未於期限內承諾云云，誠屬誤會，而非可採。
⑺上訴人復以彰化地院94年簡字44號案『公共危險罪』卷內
之民國92年5月15日彰化縣警察局製作之刑事偵查卷宗訊問筆錄第2頁『（問：你與甲○○為何種關係?）己○○答：甲○○先生係要向我租賃房屋而認識，因租賃房屋有發生糾紛，雙方有案在彰化地方法院檢察署偵辦中。問：你何房屋租予甲○○先生?該房屋為何種型式建物?』己○○答：彰化縣彰化市○○里○鄰○○路○段○○○號4、5樓，當時甲○○先生係表示要經營補習班；』，第3頁『4至5樓目前因尚與甲○○先生有糾紛問題停用中，6樓以上是我住宅，家族均住於此。』（影本見本院卷第198至200頁），而主張被上訴人己○○自承其在民國92年5月15日訊問時，系爭租賃契約之租賃標的物仍包括系爭建物4、5樓部分云云，然查被上訴人己○○上開回答警方訊問內容，係陳述曾將系爭建物之4、5樓租與上訴人，目前尚在涉訟中之情形，並非表示92年5月15日時租賃標的物尚包括系爭建物5樓。
⑻上訴人再以彰化地院94年簡字44號案『公共危險罪』卷內之民國92年9月19日彰化地檢署訊問筆錄『（問己○○：
你有答應房屋租給甲○○?）己○○答：有。但我告訴他，看執照能否申請出來否。』、『（問己○○：4、5樓有租給別人?）己○○答：沒有。現沒辦法租給別人，因被甲○○的事情卡住，甲○○做的裝潢都還在，我沒有動他。』（影本見本院卷第201至203頁），而主張被上訴人己○○自承其在民國92年9月19日訊問時，系爭租賃契約之租賃標的物仍包括系爭建物4、5樓部分云云，然查觀諸上開筆錄，被上訴人己○○係針對檢察官所問：4、5樓有租給別人？，而回答沒有，且係因涉訟中而無法租給別人，並非承認92年9月19日時，系爭租賃契約之租賃標的物仍包括系爭建物4、5樓部分，上訴人依上開筆錄而為如上之主張，尚非有據。
３、綜上，上訴人與被上訴人己○○於91年3月間口頭所為之諾成系爭租賃契約，已於91年4月29日以前因雙方之合意減縮為不包括系爭建物5樓堪可認定，上訴人主張系爭租賃契約之租賃標的物迄今尚包括系爭建物5樓云云，自無可採，其以被上訴人蘇永富、己○○違反系爭租賃契約拒絕交付系爭建物5樓為由，而基於給付遲延債務不履行之法律關係，請求被上訴人蘇永富、己○○負損害賠償責任，於法亦屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，本件上訴人主張系爭租賃契約迄今包括系爭建物5樓，且被上訴人丁○○、乙○○、蘇永富、丙○○及戊○○均為系爭建物5樓之出租人，為不足採，被上訴人所辯尚屬可信。是則上訴人執此主張基於給付遲延債務不履行之法律關係，請求被上訴人應自91年4月29日起至返還合於約定補習班使用收益之5樓租賃物之日止，每月賠償上訴人15萬元之損害金，及按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加被上訴人丙○○及戊○○之部分既為無理由如上述，即應一併予以駁回，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴亦無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月26日
民事第二庭審判長法官童有德
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官吳宗玲中華民國94年7月27日
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