裁判字號： 臺灣 高等法院94年上訴字第1356號刑事判決
裁判日期：民國94年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1356號上訴人即被告甲○○選任辯護人 翁方彬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第58號，中華民國94年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第2502號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之毒品海洛因合計淨重零點陸柒公克沒收銷毀之，注射針筒壹支及包裝紙貳張（計重零點肆柒公克）均沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，安非他命吸食器壹支沒收銷毀之。應執行有期徒刑壹年，扣案之毒品海洛因合計淨重零點陸柒公克及安非他命吸食器壹支沒收銷燬之，注射針筒壹支及包裝紙貳張（計重零點肆柒公克）均沒收。
事實
一、甲○○（原名 孫元順 ）前因施用第1級毒品案件，經臺灣基隆地方法院92年度毒聲字第21號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國（下同）92年4月8日，以92年度毒偵緝字第21號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自93年10月中旬某日起至94年1月10日止，連續在基隆市○○區○○街○○巷8之3號4樓住處，以針筒注射之方式施用第1級毒品海洛因多次；復另行起意，基於施用第2級毒品安非他命之概括犯意，自93年10月間某日起至94年1月10日止，連續在上址住處，以將毒品安非他命放入玻璃管內加熱燒烤產生煙霧再予吸用之方式，施用第2級毒品安非他命多次。嗣分別於（一）93年12月14日16時10分許，在上開住處為警持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.1公克）、注射針筒1支及專供施用安非他命所用之安非他命吸食器1支；（二）93年12月21日22時40分許，在基隆市○○區○○街○○巷○號樓梯間為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.57公克）；（三）94年1月11日21時許，在基隆市○○區○○街○○號5樓之1為警持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票查獲。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於原審法院審理時及本院審理時供承有於上揭時地分別連續施用第1級毒品及第2級毒品，並先後於上述時地為警查獲之事實，且有經警於上揭時地查獲之第1級毒品海洛因2包及被告所有供施用第1級毒品海洛因所用之注射針筒及專供施用第2級毒品安非他命所用之安非他命吸食器各1支等扣案可稽，而被告先後於上揭時地經警採集尿液分別送請基隆市衛生局及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，均發現呈嗎啡及安非他命陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢壹字第0930019135號、第0000000000號檢驗成績書及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可考（見93年度毒偵字第2502號偵查卷第36頁、94年度毒偵字第45號偵查卷第29頁及原審卷第44頁），另經警於上揭時地查獲之第1級毒品海洛因2包經送請法務部調查局鑑驗結果，確含有第1級毒品海洛因成分（其中1包淨重0.10公克、包裝重0.30公克，另1包淨重0.57公克、包裝重0.17公克），有法務部調查局調壹科字第320002549號、第000000000號鑑定通知書2紙在卷可稽（見原審卷第9頁、第10頁），是被告上揭自白施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命犯行，核與事實相符，事證明確，被告施用第1級及第2級毒品犯行，應堪認定。
二、查被告前因施用第1級毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於92年4月8日以92年度毒偵緝字第21號為不起訴處分確定等情，業據被告供明在卷，並有該不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表各1份附卷可考，是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第1級毒品及第2級毒品之犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第1級毒品罪及施用第2級毒品罪；至被告為施用第1級毒品海洛因及第2級安非他命而持有該第1級及第2級毒品，其持有之低度行為均應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第1級毒品及第2級毒品犯行，各時間緊接，手段相似，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定各論以一連續施用第1級毒品罪及一連續施用第2級毒品罪，並加重其刑。而被告所犯前開2罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。至被告之選任辯護人雖為被告辯護稱：被告坦承之前所為施用毒品犯行係屬自首云云，惟按裁判上之一罪之一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官詢問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（參照最高法院73年度第2次刑事庭會議決議（二）意旨），茲查基於概括犯意而犯構成要件相同之罪名，依連續犯規定以一罪論，本件被告分別基於概括犯意施用第1級毒品及第2級毒品，其既經有偵查職權之司法警察機關於上揭時地發覺其施用毒品犯行，而被告縱於警詢時及偵查中並供承其之前施用毒品犯行，惟被告所犯以一罪論之施用第1級毒品及第2級毒品罪之部分犯行既已因案被發覺，依上揭說明，自難認屬自首，附此敘明。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查扣案之包裝毒品海洛因所用之包裝紙2張及安非他命吸食器1支，分別係被告所有供施用第1級毒品所用之物及專供施用第2級毒品安非他命所用之器具，應分別依刑法第38條第1項第2款及毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收及沒收銷毀之，原審就包裝紙部分未諭知沒收，暨認安非他命吸食器係被告所有供犯本件犯罪所用之物而僅依刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收，而未認該吸食器係專供第2級毒品安非他命所用之器具，依毒品危害防制條例第18條第1項前段予以宣告沒收銷毀之，同有未洽，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，固無理由（理由如後述），惟原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、次數，除施用第1級毒品外，並染有施用第2級毒品惡習，前因施用毒品經觀察、勒戒，猶不知戒除濫行施用毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見無法戒除毒癮，且本件施用第1級毒品及第2級毒品時間各有數月之久及犯罪後之態度等一切情狀，分別就施用第1級毒品罪及第2級毒品罪量處如
主文第2項所示之刑，並定其應執行刑；至扣案之第1級毒品海洛因（計淨重0.67公克）及安非他命吸食器，分別係屬查獲之毒品及專供施用第2級毒品安非他命所用之器具，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，另扣案之包裝紙2張（計重0.47公克）及注射針筒1支，均係被告所有供其施用毒品所用之物，業經被告供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段及刑法第11條前段、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國94年7月8日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官吳敦
法官沈宜生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘部分不得上訴。
書記官秦慧榮中華民國94年7月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。