裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴緝字第185號刑事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴緝字第185號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列被告因槍砲彈藥刀械管制等案件，經檢察官提起公訴（93年度核退偵字第549號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有槍枝之主要組成零件，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造金屬槍管二支均沒收。
事實
一、乙○○有贓物前科，其明知槍管係槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第2項、第3項所管制之槍枝主要零件，非經中央主管機關許可，不得無故持有之。詎其未經許可，竟基於持有槍管之犯意，於93年4月15日下午2時許為警查獲前之不詳時、地，取得土造金屬槍管二支後，無故持有之。嗣於上開93年4月15日下午2時許，為警在其位於臺北縣板橋市○○街○○號之住處臥房內所查獲，並扣得上開土造金屬槍管二支等物。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○、丁○○於警詢中所為之證述均係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據。又證人丙○○於警詢中所為之證述雖亦係被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官及被告、辯護人於審判中均同意作為證據（參見起訴書證據清單及本院95年4月28日準備程序筆錄第3頁），且本院審酌證人丙○○為被告之妻，所述自無誣陷被告之理，其於案發後記憶猶新之際所為之證述，具有一定之可信度，如以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，即得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，且其於本院審理時亦到庭就其於偵查中所為之證述接受被告之詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人甲○○於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面應認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保(實體認定時是否採信係另一回事）。是綜上所述，證人甲○○於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承上開槍管二支係警方於其住處內所搜出，且屬槍枝之主要組成零件等事實，惟矢口否認有持有槍枝主要組成零件之犯行，辯稱：上開槍管二支乃係綽號「老鼠」之友人戊○○所持有之物，並非伊所有云云。經查：
㈠上開槍管二支係於被告當時向證人甲○○所借住，位於臺北
縣板橋市○○街○○號內之臥房牆壁上所掛之藍色置物袋中，為警方所起獲扣案，及被告上開住處內另扣得道具槍半成品二支、彈匣三個、塑膠槍把一組、保險插鞘三支、道具彈殼五個、道具彈殼底火十七個、火藥彈（無殺力之建築工業用彈）七十顆等事實，為被告所自承，並經本院當庭勘驗警方搜索錄影帶屬實（參見本院95年5月24日準備程序筆錄第3頁）。上開物品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，槍管二支部分認均係土造金屬槍管，槍枝半成品、彈匣部分，認係玩具金屬槍身、彈匣，道具彈殼部分，其中三顆認係玩具金屬彈殼、一顆認係土造金屬彈殼、一顆認係12GAUGE制式霰彈殼，火藥彈部分，認係口徑0.27吋建築工業用彈，無彈頭結構，不具殺傷力，道具彈殼底火部分，認係玩具彈殼、底火連桿、導火孔、螺絲與金屬彈頭等物，有上開刑事警察局94年4月14日刑鑑字第0940048826號槍彈鑑定書一份附卷可稽。其中槍管二支再送內政部警政署鑑定結果，認確屬內政部於86年11月24日以台（86）內警字第8670683號公告之槍枝主要組成零件，復有內政部94年6月9日內授警字第0940100744號函一份在卷可按，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡警方當日搜索被告上開住處之錄影帶經本院當庭勘驗結果為
：「…②搜索被告住處部分：一開始的畫面，是搜獲的改造槍枝及一些零件，放置於地面上，之後鏡頭環繞現場，被告坐在椅子上，另外有丙○○在場，丁○○在另一個房間。之後警員檢視地面上之槍枝，然後一名女子（按僅有女聲，被告稱即為丙○○）說是別人給被告的，被告說是老鼠給他的，警員就問說是不是剛剛打電話來的人，該名女子說是，後來該名女子接手機，叫某人趕快過來。該房間放置一些椅子以及櫃子，並沒有床舖（被告稱為客廳。）③之後警方在隔壁臥室電燈開關下方牆上的藍色置物袋中查獲槍管。…」（參見上開本院準備程序筆錄第3頁），被告坦承上開臥房即為其個人居住之臥房，且與其妻丙○○同住，而上開藍色置物袋確為伊所有（參見上開準備程序筆錄第4頁），核與證人丙○○於本院審理中所述：「（檢察官問：槍管在哪裡搜出來的？）小客廳吧，有一個是在房間牆上的置物袋裡面。」、「（審判長問：你說置物袋裡面搜索出槍管，置物袋是誰的？）是我們房間的置物袋，置物袋是我們的。」等語相符（參見本院95年8月9日審判筆錄第4、7頁）。按上開置物袋依勘驗時所見為格狀置物袋，常見放置信函、帳單等物品，並非一般之購物提袋，平日應係固定懸掛於該處，被告亦自承掛在那裡很久了等語（參見本院95年9月19日審判筆錄第9頁），是以上開槍管應係遭人特別進入臥室放在置物袋裡面，並非連同置物袋隨意懸掛於牆壁上甚明。而該處乃為被告夫妻私人居住之臥房，臥房外亦有小客廳可以接待友人，綽號「老鼠」之友人戊○○若來拜訪被告，衡情不會任意進入該臥房內，縱使進入該臥房，亦無理由在不告知被告之情形下，私自將該二支槍管放入置物袋內，故被告於本院審理中稱不知道為什麼會在該置物袋內起出上開槍管二支，實悖於常情，難以採信。
㈢被告於偵查中供稱：「（檢察官問：為何你住處有兩把槍？
）是戊○○在93年3月中旬拿到我住處送給我的。（檢察官問：為何有槍管？）也是戊○○拿給我的，他給我時，槍枝都是拆解的。」等語（參見93年偵字第7551號偵查卷第5頁）；於本院審理時先稱：「槍管不是我的，一個是老鼠叫做戊○○，他塞給警察說是我賣給他的。槍管都是他拿給警察的，那兩支槍管還有槍都不是從我的金華街租屋處搜到的，都是戊○○拿到警察局去說是我賣給他的。」等語（參見本院94年10月5日準備程序筆錄，原94年度訴字第1268號卷內）；後又稱戊○○在案發前一天才把整包未曾打開的主要零件含系爭槍管帶到被告住處，也沒有交給被告，是直接放在客廳裡面，並不是放在被告的房間裡（參見本院95年4月28日準備程序筆錄第2頁辯護人之辯護意旨）；待本院於95年
5月24日當庭勘驗搜索錄影帶，確認上開槍管確實係從被告前揭住處臥室之置物袋內所起出，而非被告先前所辯稱係戊○○直接拿到警局後，被告雖仍辯稱為該槍管為戊○○所有，然亦無法交代何以該槍管會放在其臥室之置物袋內。按搜索當時被告人在現場，自不可能不知上開槍管係由何處搜出，先前竟仍曲詞辯稱係由戊○○直接攜至警局，或係由客廳所搜出，可見被告所供一再避重就輕，將責任全推向戊○○，其上開所述，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈣再參以證人丙○○於本院審理中證稱：「（檢察官問：現場
有扣到什麼東西？扣到一般的工具。有改造手槍及槍管。（檢察官問：這些東西是誰的？）槍是外號老鼠的。（檢察官問：東西為什麼會在那裡？）就是案發前一天他來我家。（檢察官問：為什麼會放到櫃子裡面？）我不知道，他也沒有帶走。…就是前一天晚上他有交給我先生，他就說拿給你，他直接拿過來是一大袋東西，被告就說他不要，叫他帶走，後來我就去上班了。（檢察官問：放在哪裡？）我只知道搜索的時候，是在小客廳。…（檢察官問：警察搜索到的東西，與你看到的那包東西是否一樣？）袋子一樣。」等語（參見本院95年8月9日審判筆錄第3至7頁）。按上開槍管若確實係戊○○所攜至被告住處，依證人丙○○及被告前揭所述，整包東西都放在客廳裡，則其中之二支槍管又怎會突然出現在被告臥室牆壁上之置物袋內？且被告於本院審理中一再辯稱槍管為戊○○的，則被告於案發前若從未見過上開槍管，又如何知悉槍管為戊○○的？換言之，即便上開槍管二支果如被告所述係由戊○○所交付，顯然被告亦已將之從該包東西內取出後再放置於置物袋內，亦即其明知上開槍管為改造槍管後仍持有之，至為灼然。
㈤綜上所述，被告上開所辯不符常情，難以採信，而上開槍管
二支既係由被告夫妻臥房此一私人處所內所起獲，被告自難諉為不知。且被告同遭起獲者除前揭玩具金屬槍身、彈匣及彈殼外，尚包含保險插鞘三支、玩具土造金屬彈殼、制式霰彈殼、金屬彈頭各一顆及建築工業用彈等物，業如前述，可見被告與改造槍枝、子彈具有一定關聯，雖無證據證明被告業已著手進行改造槍枝、子彈之犯行，然已足徵被告應具持有上開改造槍管二支之動機。據此，本件雖因被告前後所述避重就輕，而無法逕認上開槍管二支為綽號「老鼠」之友人戊○○所交付被告持有之物，然被告確實明知上開槍管為土造金屬槍管，係屬槍枝主要組成零件而仍持有之，並置於置物袋內保存，事證明確，其持有槍枝主要零件之犯行堪以認定，應依法論科。至被告雖聲請傳喚證人戊○○到庭作證，然戊○○屢經本院合法傳喚後均未到庭，且本院審酌上開槍管二支縱係戊○○所交付予被告，亦無礙於被告上開持有槍枝主要組成零件犯行之認定，業如前述，爰不再予傳喚，附此敘明。
二、論罪科刑部分：㈠被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年
7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第
2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查刑法有關易服勞役之規定，雖非關個別處罰規定及構成要件之變更，惟仍影響行為人刑罰之法律效果，職此，易服勞役之折算標準及期限，於刑法修正施行後，仍應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第3點參照）。新修正刑法第42條規定：「罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役。依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。依第51條第7款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數。易服勞役不滿一日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。」而修正前則係規定：「罰金應於裁判確定後兩個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。
科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數。易服勞役不滿一日之零數，不算。易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期。」相較以觀，該新修正規定，被告得分期繳納罰金，且經提高折算標準，惟修正前所定之易服勞役期限則較短，故新舊法之易服勞役，因罰金額度不一，對被告之利與不利，結果互見，此自屬科刑規範事項之變更，其折算標準如為裁判時所應諭知者，即有新舊法規定比較之必要。詳言之，如折算結果，依新舊法均未逾六個月之日數，則新法對於行為人較為有利，如逾六個月之日數，則舊法對於行為人較為有利。而本件本院就未經許可持有槍枝主要組成零件罪部分所諭知之併科罰金金額，依新舊法折算易服勞役之日數，並未逾六個月，揆諸前揭說明，顯以修正後之刑法對於行為人較為有利。是本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，應以修正後之刑法等相關規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書，即應一體適用修正後之刑法相關規定。
㈡又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經總統於94年1月
26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自00年0月00日生效施行，惟其中持有槍枝主要組成零件罪部分，並未修正，附此敘明。
㈢核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪。
㈣本院爰審酌被告於93年間為本案犯行前有贓物前科，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行非佳，犯罪之動機、目的、手段，持有槍管之數量，對於社會秩序所造成之危害，及犯罪後否認犯行，不見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈤末按沒收為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，
亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，本件既應適用修正後刑法相關規定，則沒收部分自亦應一體適用。準此，扣案改造槍管二枝為槍枝主要組成零件，業如前述，屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知具有殺傷力之子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可，不得製造、持有，竟基於製造具有殺傷力子彈之犯意，於93年3月間某日起，在上開臺北縣板橋市○○街○○號住處，自真實姓名年籍不詳綽號「老鼠」及「 志成 」等人處收受道具槍半成品二支、彈匣三個、改造槍枝滑套一個、塑膠槍把一組、電鑽一台、噴燈一台、砂輪機一部、雕刻刀一支、防銹油一瓶、彈簧一個、鐵鎚二支、保險插鞘三支、螺絲起子四支、道具彈殼五個、六角板手五支、銼刀七支、板手七支等物，另於不詳時間，至店址、店名均屬不詳之五金行購買銅板一個、黏土一塊、手套一組、沙紙一包、比例尺一支、強力接著劑及火藥各一瓶（火藥一瓶未經鑑定，且因查獲機關保管不慎業已滅失，有臺北市政府警察局信義分局95年1月20日北市警信分刑字第09530117700號函附卷可稽）、鑽孔機一台、砂輪片四片、鑽尾十隻、道具彈殼底火十七個、火藥彈七十粒（無殺傷力之建築工業用彈）及銅塊一百十粒等物，並旋即利用上開分別自綽號「老鼠」、「志成」之人及五金行等處所取得之改造工具與材料，以利用電鑽在銅條上鑽孔以放入火藥，再製作彈頭與之組合之方式，著手製造子彈，惟其於子彈製造完成前即為警查獲而不遂，因認被告此部分所為係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈未遂罪，且與上開持有槍枝主要組成零件罪間有異種想像競合之裁判上一罪關係等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度臺上字第954號判決意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告於警詢中之自白、證人甲○○、丁○○、丙○○之證述、刑事警察局94年4月14日刑鑑字第0940048826號槍彈鑑定書及上開扣案改造工具及組成零件等物品為主要論據。訊據被告堅決否認有何製造子彈犯行，辯稱：伊本身係以鐵工為業，本來就有許多相關器具，且扣案之銅條是實心的，伊並沒有在上面鑽洞等語。
四、經查：㈠扣案銅條八支經本院當庭勘驗結果為：「①扣案八支銅條中
，有七支是紅銅色，另一支為金黃色。七支銅色之銅條中有兩支為空心，另外五支為實心。另一支金黃色銅條，為實心，但另一端削尖。②上開二支空心銅條上除前後兩端為空心之開口外，銅條上並無已經打孔的痕跡。③測量上開空心銅條後，外環直徑為0.8公分，內圈空心部分，為0.6公分。
」（參見本院95年5月24日準備程序筆錄第2頁），亦即扣案八支銅條上面均無公訴意旨所指之鑽孔痕跡，更何況其中有六支銅條為實心，應不可能在其中裝填火藥用以製造子彈。另扣案之銅塊一百一十顆，依卷附照片觀之（參見93年度核退偵字第549號偵查卷第56頁下方照片編號十四者），亦均為實心，顯亦不可能裝填火藥製成子彈。
㈡被告於警詢中雖供稱：「我用電鑽將銅條鑽洞欲放入火藥製
作彈頭組合。」等語（參見上開偵查卷第23頁），然扣案銅條八支均無鑽孔痕跡，業如前述，則被告此部分之自白顯與事實不符，自不得作為證據。又證人甲○○、丁○○於警詢中所為之證述係審判外之陳述，亦不得作為證據。至於證人甲○○於偵查及本院審理中雖稱被告在上開住處敲敲打打磨銅條、鐵條之類的東西，證人丁○○於偵查中亦稱被告用工具製造出很大的噪音，證人丙○○於警詢中稱被告有在鑽鑽磨磨，然被告敲打、鑽磨之目的是否在製造子彈，上開證人均無從具體證明，證人甲○○於本院審理中更稱：「（檢察官問：有沒有看過被告在你住處改造槍或子彈？）好像只有聽到聲音，好像有看過一次，但是不知道他在做什麼東西。」等語（參見本院95年9月19日審判筆錄第5頁），是渠等所為之證述，自亦不足作為不利於被告之認定。
五、據此，本件被告前揭於警詢之自白具有瑕疵而無法逕予採認，證人甲○○、丁○○、丙○○所述亦不足為不利於被告之認定，扣案之銅條、銅塊及改造工具一批，復難認係被告所欲製造之子彈或其用以製造子彈之工具，至少無法證明被告已經著手為製造子彈之行為，尚乏足夠之積極證據證明被告確有公訴人所指製造子彈之犯行，本應就此部分諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分有異種想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
六、又被告此部分之犯罪既不能證明，是除改造槍管二支之外之前揭扣案物品，即與被告所為上開持有槍枝主要零件罪間並無直接關聯，復非違禁物，本院自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國95年10月11日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官鄭燕璘法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官周雅玲中華民國95年10月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。