臺灣高等法院110年度上訴字第661號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第661號刑事判決

裁判日期：民國110年04月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第661號上訴人即被告 王魁辰 選任辯護人 張漢榮 律師
游文愷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第507號，中華民國109年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第1915號，移送併辦案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第1966號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王魁辰犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。
事實王魁辰知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，販賣附表所示之甲基安非他命予 黃朝垣 ，並收取價金(販賣時間、地點、方式、毒品數量、金額均如附表所示)。
理由
一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、得心證之理由㈠上開事實，業據上訴人即被告王魁辰於本院審理中坦承不諱
（本院卷第59、60頁），核與證人黃朝垣於警詢、偵查及原審審理中之證述相符（偵字第1915號卷第21至29、97至108、173至178、183至185頁，原審卷第161至168頁)，並有原審109年度聲搜字第91號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物物品目錄表、被告及黃朝垣之通訊軟體翻拍畫面、第一商業銀行總行108年10月2日一總營集字第116488號函暨後附之開戶資料、109年1月至6月日出日末時刻表在卷可憑（偵字第1915號卷第33至39、43至61、63至65、67至71、111至115、123至168頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，顯違常情，堪認被告本件販賣毒品行為確有從中牟利之營利意圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項於民國109
年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，修正前該條項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑最低刑度及併科罰金最重刑度業經提高，經比較新舊法之結果，修正後之規定均未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。
㈡核被告就附表編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢移送併辦事實與本件起訴事實為同一事實，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂
「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告本件販賣第二級毒品之對象僅有黃朝垣1人，且毒品交易之數量、金額均非鉅，其惡性實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別，且被告已於本院審理中坦承犯行，犯後態度非差，衡酌被告販賣第二級毒品之犯罪情節尚非甚重，惡性亦非重大，縱科以販賣第二級毒品之最輕本刑7年以上有期徒刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，尚有情堪憫恕之處，爰就被告所為3次販賣第二級毒品犯行均依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理中已坦承犯行，本院衡酌其犯罪情節，認有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，原審未及審酌上情，而未依前開規定予以減刑，容有未洽。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。
五、爰審酌被告知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，戕害他人身心健康甚鉅，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，仍意圖營利，從事販賣甲基安非他命以牟利，助長毒品流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序，衡以被告於偵查及原審審理中始終否認犯行，嗣於本院審理中始坦承犯行之犯後態度，兼衡被告並無前科之素行(本院卷第37頁)，國中畢業之智識程度，從事洗車業、未婚、與父親同住之生活狀況(本院卷第59頁)，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
六、刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」被告所處之宣告刑，審酌其所犯各罪，犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑如主文第2項所示。
七、沒收㈠門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係被告聯繫本
件販賣第二級毒品事宜所用之物，雖未扣案，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所為各次罪刑項下宣告沒收，並應依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告所為各次販賣毒品犯行，業已收取價金完畢，其所收取
附表所示之價金為其犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告所為各次罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之磨K盤1只、磨K卡片1張、金融卡1張，與被告本件販賣
第二級毒品犯行無涉，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國110年4月20日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官陳彥年法官文家倩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國110年4月20日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表編號販賣對象販賣時間販賣地點犯罪事實販賣毒品種類、數量及金額（新臺幣）罪名及宣告刑1（即起訴書附表編號1）黃朝垣107年10月29日晚間11時40分許黃朝垣址設新北市○○區○○街000號之住處附近王魁辰以門號0000000000號行動電話中之微信通訊軟體與黃朝垣聯繫，約定於左列時、地為右列種類、數量及金額之毒品交易，再由王魁辰依約於左列時、地交付右列毒品予黃朝垣，並向黃朝垣收取右列對價。重量不詳之甲基安非他命，金額1,500元。王魁辰販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2（即起訴書附表編號2）黃朝垣107年11月1日凌晨1時10分許址設新北市○○區○○路000號之OK便利商店王魁辰以門號0000000000號行動電話中之微信通訊軟體與黃朝垣聯繫，約定於左列時、地為右列種類、數量及金額之毒品交易，再由王魁辰依約於左列時、地交付右列毒品予黃朝垣，並向黃朝垣收取右列對價。重量不詳之甲基安非他命，金額3,200元。王魁辰販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣參仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3（即起訴書附表編號3）黃朝垣107年11月7日凌晨0時30分許址設新北市○○區○○路000號之OK便利商店王魁辰以門號0000000000號行動電話中之微信通訊軟體與黃朝垣聯繫，約定於左列時、地為右列種類、數量及金額之毒品交易，再由王魁辰依約於左列時、地交付右列毒品予黃朝垣，並向黃朝垣收取右列對價。重量不詳之甲基安非他命，金額1,000元。王魁辰販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。