臺灣桃園地方法院110年度訴字第573號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第573號刑事判決

裁判日期：民國110年12月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第573號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告邱育濬指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第29278、29293號）本院判決如下：
主文邱育濬販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
扣案驗餘含第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）之香菸壹拾伍支（驗餘淨重22‧3900公克，另含Nicotine成分）、搭配門號0000000000號之IPhoneX白色手機壹支（IMEZ000000000000000，含卡號000000000000000SIM卡壹枚）均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、邱育濬明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Euthylpentylone）為列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣、意圖販賣而持有。其於民國109年9月17日14時許，在桃園市桃園區中華路錢櫃KTV內，向真實年籍不詳之成年男性 馬伕 ，以1包新臺幣(下同)4,000元之價格，購得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之香菸。竟基於販賣第三級毒品之犯意，於109年9月17日22時20分許起至109年9月18日00時14分39秒間，先後以其所有搭配門號0000000000號之IPhone
X白色手機壹支（IMEZ000000000000000，SIM卡卡號000000000000000），與住於桃園市八德區介壽路2段某處FACEBOOK（臉書）通訊軟體Messenger暱稱「DaTou」之不詳真實性名成年男子之手機，以Messenger語音通話、訊息聯絡，而與該暱稱「DaTou」之不詳真實性名成年男子約定，由其以4,500元之價格，販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之香菸1包加1支予該暱稱「DaTou」之不詳真實性名成年男子。於109年09月18日00時15分許，其騎乘不知情之其父 邱紹翊 所有車牌號碼000-000號普通重型機車，將車停在該暱稱「DaTou」之不詳真實性名成年男子住處附近之桃園市○○區○○路0段00號前，準備與該暱稱「DaTou」之人交易毒品，因有在劃設有禁止臨時停車紅線路段停車之違規，適有警用巡邏車巡邏經過，經警對其盤查取締。該暱稱「DaTou」之人由其住處下樓來，準備與邱育濬見面交易時，見及邱育濬停車處附近有警用巡邏車巡邏經過，乃於同日00時14分39秒以FACEBOOK（臉書）通訊軟體Messenger傳訊息「刪」，告知邱育濬要刪除2人聯絡之訊息並即登出該通訊軟體，而未與邱育濬碰面交易，邱育濬之販賣行為遂未得逞。邱育濬於其上開犯罪被發覺前，向警主動供出其上開犯行，自首而受裁判。警員經其同意搜索其身體、隨身包包與上開機車，在上開機車置物箱內搜獲扣得含第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）香菸15支（淨重22‧4010公克，驗餘淨重22‧3900公克，另含Nicotine成分）及其所有搭配門號0000000000號之IPhoneX白色手機1支（IMEZ000000000000000含卡號000000000000000SIM卡1枚）。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、本件援引之供述及非供述證據，均係依法定方式取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告邱育濬、辯護人就檢察官所舉證據，迄本件言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序、審理中先後坦承其前開購入第三級毒品及與該暱稱「DaTou」之不詳真實性名成年男子以上開方式聯絡交易含第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）香菸之事實，證人即警員 陳榮村 於檢察官訊問時亦陳明鑑識被告手機而取得被告與FACEBOOK（臉書）通訊軟體Messenger暱稱「DaTou」之不詳真實性名成年男子以手機Messenger語音通話與訊息聯絡內容之鑑識結果等情，且有扣案之第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）香菸15支、搭配門號0000000000號之IPhoneX白色手機1支（含SIM卡1枚）、扣案物手機、SIM卡、香菸之照片4張、桃園市政府警察局刑事警察大隊110年1月27日桃警刑大六字第1100002192號函與所附鑑識扣案手機被告與該暱稱「DaTou」之人以手機通軟體之通話時間與訊息內容01份可佐。扣案之香菸15支，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出含第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分，另檢出含Nicotine成分，重量如前述，亦有交通部民用航空局航空醫務中心109年9月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書01份可憑。被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序與審理中雖另自陳其與該暱稱「DaTou」之人已完成交易，其已交付毒品予該人，該人已交付價金4,500元，扣案現金其中4,500元係該人所交付者云云。惟依扣案被告手機中，被告與該暱稱「DaTou」之人以手機通軟體之通話時間與語音通話、訊息之鑑識內容01份觀之，該暱稱「DaTou」之人於109年09月17日PM（下午）10時20分47秒起有與被告語音通話51秒，於同日PM11時57分15秒，該暱稱「DaTou」之人發訊息詢問被告「送嗎」，被告於109年098月18日AM（上午）12時（即00時）04分22秒，以訊息回稱「一次」，該暱稱「DaTou」之人於同日AM12時（即00時）04分22秒，以訊息回稱「一次」被告於109年09月18日AM00時12分25秒發訊息回被告「一次」。被告於109年09月18日AM12時（即00時）12分39秒許發訊息告知該暱稱「DaTou」之人「到了」，該暱稱「DaTou」之人於同日AM12時12分47秒發訊息告知被告「搭電梯」，而於同日AM12時14分39秒，該暱稱「DaTou」之人發訊息告知被告「刪」，並即登出該通訊軟體等情，而依搜索扣押筆錄所載：執行搜索扣押之起訖時間為109年09月18日00時15分起至109年09月18日00時20分止，搜索被告身體、隨身包包與上開機車等情。綜上以觀，可認被告確有與該暱稱「DaTou」之人該暱稱「DaTou」之人以通訊軟體語音通話及訊息聯絡方式，聯繫洽談本件毒品交易，被告於109年09月18日00時12分39秒許發訊息告知該暱稱「DaTou」之人「到了」，該暱稱「DaTou」之人隨即於同日00時12分47秒發訊息告知被告「搭電梯」，該暱稱「DaTou」之人並於同日00時14分39秒發訊息告知被告「刪」，並即登出該通訊軟體。則被告於到達上開其違規停車被取締之地點時，即傳訊息告知該暱稱「DaTou」之人其到了，該暱稱「
DaTou」之人於僅經過8秒時間，即發訊息告知被告其在搭電梯，並於不到2分鐘時間之同日00時14分39秒發訊息告知被告刪除訊息，同時登出通訊軟體，而被告於同日00時15分即經警開始搜索其身體、隨身包包與上開機車。可見暱稱「
DaTou」之人，在警員取締被告違規停車，經被告同意開始搜索被告身體、隨身包包與上開機車時間之21秒前，已發現有警員，而通知被告刪除訊息，並登出該通訊軟體，而未與被告碰面交易。顯見被告與暱稱「DaTou」之人尚未完成交易，被告即為警查獲，本件交易應僅止未遂階段。被告所自白本件已交亦完成，扣案現金其中4,500元為本次交易價金云云，並無其他證據可資佐證，且依前開說明，尚與事實不符，非可採信。事證已經明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告係販賣既遂，依上開說明，即有未洽，惟此僅係犯罪階段認定有誤，尚不生變更起訴法條問題。被告上開販賣行為，因障礙而不遂，應依刑法第25條第2項規定，依法減輕其刑。又被告係因違規停車遇警取締，其於犯罪被發覺前，當場向警坦承其上開販賣毒品犯行而受裁判等情，據被告於警詢時述明，且有桃園市政警察局保安警察大隊110年10月05日桃警保大行字第1100007103號函所附警員 鄭得明 書面職務報告之記載可資佐證，本件警員係因被告違規停車而取締，警員取締時除被告違規停車違反道路交通法規之事實外，並無任何確切之依據，得有合理懷疑被告有涉嫌販賣第三級毒品情事，被告即主動向警坦承其上開販賣毒品犯行，合於自首之要件，應依刑法第62條前段自首之規定，依法遞減輕其刑。又被告於偵查與本院審理中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法再遞減輕其刑。審酌被告為販賣營利，而以前開方式著手販賣上開第三級毒品，與該暱稱「DaTou」之人所約定之交易數量不多，約定價額為4,500元，所擬營取之利益非高，尚未完成交易即被查獲而未遂等犯罪情節與所生危害程度，犯後自首，且於偵、審中均自白，態度尚佳，其於警詢時自陳教育程度為高中肄業（與其全戶戶籍-完整姓名-查詢結果之教育程度註記同），家庭經濟狀況小康等智識程度、生活狀況及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣桃園地方檢察署刑案資料查住紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各01份可證，行為時甫滿20歲，年輕識淺，犯後於偵審中一再自白犯行，甚有悔意，經此刑之宣告之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，並依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應於判決確定之日起3年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，以導正其錯誤行為與觀念，以勵自新。並應依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。扣案驗餘含第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）之香菸15支（驗餘淨重22‧3900公克），因3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係屬違禁物，鑑定機關於鑑定時，並未將3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮與香菸菸絲分別秤重，上開扣案香菸15支與其內所含第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮並未析離，就該香菸與所含3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，均應依刑法第三十八條第一項規定諭知沒收。而扣案IPhoneX白色手機壹支（IMEZ000000000000000含卡號000000000000000SIM卡1枚），係供本件運輸第三級毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯人與否均宣告沒收。鑑定時取樣使用之第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮0‧011公克，已鑑定使用用罄而不存在，該部分不得再宣告沒收。扣案之現金13,500元，依上開說明及後述說明，尚不能證明係被告本件犯罪所得，不得宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Euthylpentyone）為列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於109年9月17日15時許，在桃園市八德區建國路某公園前，以4,500元之價格販售含有上開第三級毒品之香菸1包(18支，贈送1支，共計19支)予姓名年籍不詳之男子。又於同日18時許，在桃園市八德區建國路東勇街某籃球場內，以4,500元之價格販售含有上開第三級毒品之香菸1包(18支，贈送1支，共計19支)予姓名年籍不詳之男子。認被告此部分另犯有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云，無非以被告於警詢、檢察官訊問時之自白、桃園市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心109年9月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、桃園市政府警察局刑事警察大隊110年1月27日桃警刑大六字第1100002192號函(檢附鑑識扣案手機案發當日之疑似販毒簡訊）等資為論據。經查㈠依桃園市政府警察局刑事警察大隊110年1月27日桃警刑大六字第1100002192號函與檢附鑑識扣案手機之簡訊，並無公訴人所指此部分交易毒品相關之語音通話、訊息內容。被告於警詢、檢察官訊問時亦分別陳稱：此2次交易的人不知道是何人，聯絡方式已刪除、鑑識結果之對話紀錄中除了暱稱「DaTou」之人，為與之交易之對象外，另外2個交易對象的對話紀錄已經刪除了，「 蘇福 」、「YiRay」都不是與其交易之對象等情，而證人即警員陳榮村於檢察官訊問時則陳明：這3筆（指被告與暱稱「DaTou」、「蘇福」、「YiRay」的對話紀錄）是最接近的時間點等情，而該鑑識結果之對話紀錄除被告與暱稱「DaTou」之人部分外，並無公訴人所指此部分之通話、訊息之紀錄，僅能證明有罪部分之事實，並不能證明公訴人所指此部分之事實。㈡、被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序與審理中固曾所自白公訴人所指此部分犯行，且陳稱扣案現金其中9,000元為此2次交易之價金云云。惟扣案被告手機經鑑識所得之對話紀錄訊息，依上開說明，並無法證明被告另有此部分犯行，而該手機與扣案現金其中9,000元為此部分販賣所得價金云云，亦僅有被告之自白，並無其他證據可資佐證，自難僅憑被告單一之自白，而認定被告有此部分犯行。㈢、桃園市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心109年9月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件，為被告經警查獲時所查扣物品與扣案毒品經鑑定之確含有第三級毒品成分之結果。惟扣案毒品，係被告前開有罪部分持往查獲地點為警查扣者，顯非公訴人所指此部分犯行被告所出售交付與買家之毒品甚明，尚不能遽以認定被告另有此部分犯行。而扣案之手機與手機內經鑑識結果之對話紀錄與扣案現金，依上開說明，並不能證明被告另有此部分犯行，則搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、扣押物品清單等查扣物品之紀錄與照片，自不能據為認定被告有此部分犯行之證據。㈣、綜上所述，公訴人所指被告另有此部分犯行，除被告之自白外，並無其他證據可資佐證。此部分自不能僅憑被告之自白為惟一證據，予以論罪。此部分既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹東祐起訴，經檢察官黃翎樵到庭執行職務。
中華民國110年12月13日
臺灣桃園地方法院刑事第3庭
審判長法官謝順輝
法官林莆晉法官陳柏嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。（上訴書狀、上訴理由書狀，均須按他造當事人之人數附具繕本，勿逕送上級法院）。
書記官陳淑瓊中華民國110年12月13日附錄論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。