裁判字號：最高行政法院93年判字第1227號判決
裁判日期：民國93年09月23日
裁判案由：服務標章
最高行政法院判決九十三年度判字第一二二七號
上訴人網路家庭國際資訊股份有限公司代表人乙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人丙○○右當事人間因服務標章事件，上訴人不服中華民國九十二年五月二十一日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一七三三號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人（原名網路家庭資訊服務股份有限公司，於民國八十九年九月二十八日更名為網路家庭國際資訊股份有限公司）前於八十九年七月五日以「電腦報」服務標章（下稱系爭服務標章），指定使用於申請時（下同）商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之報業新聞傳輸等服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，認其服務標章圖樣上之「電腦報」為所指定報業新聞傳輸等服務之說明，有違申請時（下同）商標法第七十七條準用第三十七條第十款之規定，以九十年十一月一日核駁字第三○二四七號服務標章核駁審定書予以核駁之處分，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：系爭標章是否為服務本身說明之判斷，自應以系爭服務標章申請當時即八十九年七月五日為其判斷之時點。然被上訴人核駁之時點為九十年十一月一日，對於現今快速變化之商業行為模式，實不利於上訴人。而上訴人所申請之服務項目乃為加值服務型態的服務項目，而系爭服務標章所表示意義為最基本之硬體設備而已，二者間絕對有所不同，是否能因此即謂係「服務本身之說明」，實有斟酌之必要，且系爭服務標章圖樣之「電腦」與「報」部分，業已具有表彰性，非為系爭標章所指定服務之說明，或為同業間之習見用語。其次，上訴人自八十五年開始使用系爭服務標章，八十八年七月五日發行量累計二十四萬餘份，迄今訂閱量已達三十八萬份，且依據SmartNet評選統計為最受歡迎電子報第十二名。又依上訴人在Google搜尋所得之結果亦已足以證明系爭服務標章確實在網路上擁有極高之知名度，因此可知，系爭服務標章實已成為上訴人之表彰圖樣，依商標法第三十七條第十款、第五條第二項規定，已具有「次要意義」。被上訴人並未就此加以判斷，亦未說明其何以不適用商標法第五條第二項規定之理由，顯然有不適用法律之違法，為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定等語。
三、被上訴人則以：系爭服務標章指定使用於報業新聞傳輸、電信加值網路傳輸、提供資料庫連線等服務，係表示提供電腦之新聞資訊或提供電腦資料庫之連結等服務，為指定服務之說明，有商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款之規定之適用。按上訴人所檢附之證據資料，其實際使用之標章態樣係為「iThomeWEE
KLY電腦報」與系爭服務標章尚屬有別，難認已經上訴人長期使用且在交易上成為上訴人營業上服務之識別標識，並得藉以與他人之服務相區別，而有商標法第七十七條準用同法第五條第二項規定之適用。再者，上訴人雖願聲明放棄圖樣上之「電腦」二字之專用權，惟查系爭服務標章為單純之中文「電腦報」構成，其圖樣整體為說明性文字，亦與商標法施行細則第二十八條得聲明不專用之規定不符。末查，上訴人雖舉有核准註冊第一四八四四九號「電腦報」服務標章、註冊第一二四三三一號「PCHOMEDAILY電腦報」服務標章、註冊第一二四三三一號「電腦報及圖」服務標章等核准前案，核其服務內容案情有別，尚難以之執為本件亦應准註冊之論據等語，作為抗辯。
四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭服務標章係表示提供有關電腦之新聞資訊或提供電腦相關資訊之資料庫連結等服務，以之作為服務標章圖樣，指定使用於報業新聞傳輸、電信加值網路傳輸、提供資料庫連線等服務；上訴人亦自認其服務之方式係以「電腦」為硬體設備，而為報業新聞傳輸、．．．等服務，自難謂無使人對其提供之服務內容產生直接之聯想，顯係為其所指定服務有關之直接明顯說明文字，有違商標法第七十七條準用第三十七條第十款之規定。次查，就上訴人所檢送之網站資料、「iThome電腦報」週刊封面及報章報導等證據資料觀之，實際使用之標章態樣係為「iThomeWEEKLY電腦報」或「iThome電腦報」，顯與系爭服務標章有別；且其顯著性部分為「iThome」，並非「電腦報」，客觀上，尚難認定因其使用而已為一般消費大眾認識其為表彰其所指定服務來源、品質、信譽之標識，而謂本件有商標法第七十七條準用第五條第二項規定之適用。至上訴人所舉諸案例，為「ＸＸ電腦報」或「ＸＸ報」，在電腦報或報之前均冠有足資識別之名稱或文字，核與本件案情有別，自難比附援引執為系爭服務標章亦應准予註冊之論據等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨除指摘原處分違誤外略謂：上訴人所主張判斷系爭服務標章是否准駁之時點、系爭服務標章所表示意義是否即係「服務本身之說明」各點，原審均未說明，且未對上訴人之發行量、會員人數、訂閱量，八十五年開始使用系爭標章，經評選統計為最受歡迎電子報第十二名，且在Google輸入系爭標章為搜尋，查詢結果幾乎均為上訴人相關報導等長久廣泛使用之事實予以斟酌，以判斷系爭服務標章是否已具有商標法第五條第二項所規定之次要意義，原審未說明其不採為判決基礎之理由及法律上意見，當屬判決不備理由。其次，原審未將「最基本之硬體設備」與「加值服務型態的服務項目」加以區別，而曲解上訴人主張之原意，且僅說明系爭服務標章如何不具有顯著性，但未進而說明系爭服務標章「即使不具有顯著性，是否已因具有次要意義而視為具有顯著性」，亦有違反法令之情事，其判決當然違背法令等語。
六、本院按上訴人於原審所提原證八、九、十八、十九等證物，均係「iTHome電腦報」之相關資料，與系爭標章「電腦報」有異，而原證十三僅係中國時報刊載行政院科技顧問組於一九九七年九月推出「三年三百萬人上網計畫」之有關新聞，均不足證明系爭標章經上訴人使用且已成為其營業上商品之識別標識，自不合於商標法第五條第二項之要件。又被上訴人審查系爭標章，均係以上訴人提出之證據資料，作為判斷之基礎，於法並無不合。上訴人徒以被上訴人審定書發文日距離申請註冊日期將近一年，質疑被上訴人判斷之時點錯誤，殊無足採。從而上訴人於原審補呈起訴理由狀之主張均無足採。原審就該部分雖漏未論明，惟與判決之結果並無影響，仍應予以維持。此外上訴論旨指摘原處分未當，或就原審取捨證據，認定事實之職權行使指為違誤，尚非合法之上訴理由。綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十三日
最高行政法院第三庭
審判長法官廖政雄
法官林茂權法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十三年九月二十四日