裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第539號民事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第539號上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 葉大殷 律師複代理人 林佳瑩 律師
李貞儀 律師被上訴人甲○○（即 呂福來 之承受訴訟人）訴訟代理人丁○○上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國94年9月28日台灣士林地方法院93年度重訴字第290號第一審判決提起上訴，經本院於95年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人前以原法院92年度拍字第1149號拍賣抵押物裁定為執行名義，對呂福來所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）聲請強制執行，經原法院93年度執字第14444號強制執行事件受理在案，惟呂福來未曾向上訴人借款，實係訴外人丙○○冒用呂福來之名義向上訴人借款，上訴人出具之不動產買賣契約書、貸款申請書、借據、抵押權設定契約書等文件上均非呂福來之簽名而屬偽造，兩造間既無債權債務關係存在，則前揭抵押權設定登記自屬無效而應塗銷，爰依強制執行法第14條規定，求為判決確認兩造間如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷如附表所示之抵押權登記，原法院93年度執字第14444號就系爭不動產所為之強制執行程序應予撤銷。原審為被上訴人全部勝訴判決，其並於本院聲明駁回上訴人上訴。
二、上訴人則以：
（一）上訴人信賴地政機關之絕對登記效力，且依銀行內部授信程序核撥貸款予呂福來，並無違失，被上訴人主張上訴人有偽造行為，應負舉證責任。
（二）系爭不動產係被上訴人於91年11月間向訴外人戊○○購買，原設定抵押權予台中商業銀行，而呂福來係以代償訴外人戊○○在台中商業銀行貸款之方式支付買賣價金，該代償金額即為上訴人核貸之款項，同時塗銷台中商業銀行抵押權設定，另行設定上訴人為抵押權人。被上訴人辯稱其與上訴人間無借貸關係，惟無法交代其憑以取得系爭不動產之法律關係及資金來源，僅空言否認借貸關係及抵押權設定之真正，已難憑信。
（三）被上訴人訴訟代理人當庭陳稱其與系爭不動產之前手即訴外人戊○○有買賣關係，訴外人戊○○承諾將系爭不動產所有權移轉予伊，惟因訴外人戊○○另積欠訴外人丙○○（冒名呂福來）款項，故指示被上訴人訴訟代理人將新台幣（下同）100萬元交付予訴外人丙○○，事後始發現系爭不動產已移轉予真正之呂福來，伊與呂福來興訟時發現上情，系爭房屋為被上訴人訴訟代理人居住云云，惟查，倘債務人承諾債權人要移轉其所有之不動產以為清償，債權人焉有不立即辦理相關登記手續以確保債權滿足之理？被上訴人訴訟代理人竟捨此不由，而交付100萬元予素昧平生之丙○○，其所言匪夷所思，不符常情，縱或屬實，亦係其與訴外人戊○○間債務不履行之損害賠償關係以及被上訴人訴訟代理人提第三人異議之訴等問題，要與本件無關。
（四）依台北縣土城市戶政事務所檢送之國民身分證申請書，其上所示之照片、簽名及相關年籍資料均與被上訴人向上訴人申辦貸款時檢附之資料及署押相符，足證本件並無被上訴人所稱之偽造情事存在。
（五）縱認系爭借據上之簽名非呂福來本人之署押，亦係呂福來授權之人所為，此觀諸呂福來於93年間申請身分證時委託他人代理可知，呂福來或因智識程度、工作繁忙等因素，有委託他人處理重事要項之習慣，由此合理推斷亦可能委託他人向上訴人申辦貸款支應購買系爭不動產之資金。退萬步言，系爭借據上之簽名縱非呂福來授權之人為之，然呂福來於抵押權設定及貸款核撥時均未為反對之意思表示，依民法第169條表見代理之規定，自應負授權人之責任等語，資為抗辯。並就原審判決提起上訴，求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於呂福來所有系爭不動產設定如附表所示1,020萬元之最高限額抵押權，存續期間自91年11月12日起至131年11月11日止，於91年11月26日登記在案（下稱系爭抵押權）。
（二）系爭抵押權所擔保之債權，為50萬元、800萬元借款債權，借款期間分別自91年12月2日起至92年12月2日止、91年12月2日起至111年12月2日止，上訴人並執有借據2紙，借據上所載借款人為呂福來（下稱系爭借據）。
（三）上訴人以原法院92年度拍字第1149號拍賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，聲請原法院拍賣呂福來之系爭不動產，經原法院以93年度執字第14444號受理執行中。
（四）呂福來於93年12月22日歿，其弟甲○○為繼承人，未拋棄繼承權，並於原審具狀聲明承受本件訴訟。
四、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。被上訴人主張呂福來並未向上訴人借款，而係遭訴外人丙○○冒名向上訴人貸款及設定系爭抵押權，惟此為上訴人所否認，則本案所應審究者為：（一）系爭借據是否真正？（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲分述如下：
（一）系爭借據是否真正？當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第277條前段、第357條分別定有明文。查本件係消極確認之訴，被上訴人既否認上訴人提出之借據上呂福來署押為真正，依舉證責任分配之原則，自應由上訴人就借據之真正負舉證之責。經查：⑴上訴人提出之借據2件（見原審卷1第31頁至第35頁）、房屋貸款增補條款約定書（見原審卷1第36頁）、第一商業銀行開戶印鑑卡、第一商業銀行存款相關服務性業務申請書暨約定書（見原審卷1第
71、73頁）等各1件，其上分別有「呂福來」之署押及印文，經原審檢具上開文件，併同兩造不爭執真正之呂福來於原法院93年12月13日言詞辯論期間當庭書寫之筆跡（見原審卷1第47頁）、華南商業銀行新店分行94年3月7日（94）華店字第73號函送之印鑑卡（見原審卷1第57頁至第58頁）、值勤簽到簿（見原審卷1第61頁至第64頁）、台北市文山區第一戶政事務所93年12月17日北市文一字第09330906700號函送之換領國民身分證申請書（見原審卷1第67頁至第68頁）等原本送法務部調查局鑑定，該局函覆略以：「送鑑資料及分類：一、第一商業銀行借據、開戶申請書、印鑑卡等原本資料乙份；其上『呂福來』簽名字跡編甲類鑑定資料。
二、呂福來庭書字跡原本1件、換領國民值勤簽到簿原本1本；其上呂福來簽名字跡編為乙類鑑定資料」、「比對說明：
一、甲類字跡之結構佈局、態勢神韻與乙類字跡不同。二、甲類字跡之書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、筆序等筆劃細部特徵）與乙類字跡不同」、「鑑定結果：甲類簽名與乙類簽名筆劃特徵不同」等語，此有該局94年5月8日調科貳字第09400206200號函送之鑑定通知書在卷可稽（見原審卷1第95頁至第97頁），應認系爭借據上「呂福來」之簽名並非真正。⑵另系爭借據上「呂福來」印文，雖與上訴人提出之抵押權設定契約書（見原審卷1第28頁）、開戶印鑑卡（見原審卷1第71頁）、存款相關服務性業務申請書暨約定書（見原審卷1第73頁）、消費者貸款申請書（見原審卷1第84頁）、買賣契約書（見原審卷1第77頁至第83頁）上「呂福來」印文相同，惟上訴人否認上開文書之真正，且該等印文核與卷附呂福來訴狀（卷1第10頁、第19頁）、委任狀（見原審卷1第43頁）、呂福來換領國民身分證申請書（見原審卷1第68頁）、華南商業銀行新店分行開戶印鑑卡（見原審卷1第58頁）上「呂福來」印文皆不同，上訴人復未能提出其他證據證明系爭借據上印文為真正，則該印文之真正，即屬不能證明。⑶經原審依職權訊問證人即負責辦理本件貸款及不動產過戶登記之代書 翟石慧 ，於94年8月10日於原審證稱：「簽名的人是上訴人訴代於93年12月13日陳報身分證影本（見原審卷1第48頁）上之人」、「第一次『呂先生』對保時有去銀行」、「（問有無看過見原審卷2被證4號國民請書上照片所示之人？）沒有」等語綦詳（見原審卷
2第52頁至第53頁），而上訴人提出申辦貸款之人檢附之「呂福來」國民身分證影本（見原審卷2第52頁）上之照片之人與原審93年12月13日言詞辯論期日到庭之呂福來本人並非屬同一人， 益徵 91年12月2日至上訴人銀行簽署借據之人，並非呂福來本人，而係冒名「呂福來」之人。⑷上訴人雖稱：呂福來先前曾委託他人代為申請換領國民身分證，縱認系爭借據非呂福來所簽，亦應係其授權他人所為云云。惟查，呂福來先前曾委託申請換領國民身分證，乃親自填寫辦理，之後始由被上訴人訴訟代理人丁○○代領之事實，有換領國民身分證申請書在卷可稽（見原審卷1第68頁），且呂福來有無委託他人代領國民身分證，與其是否授權他人簽立系爭借據，實屬二事，尚不得以此推論呂福來有授權他人申辦貸款及設定抵押權事宜。況上訴人提出申辦貸款之人檢附之「呂福來」國民身分證影本（見原審卷1第48頁）上之照片並非呂福來本人，已如前述，倘呂福來果有授權他人代為申辦貸款及設定抵押權事宜，何以不提出真正之國民身分證並載明授權代理意旨？上訴人既未能舉證證明呂福來有授權他人簽立借據之事實以實其說，其空言主張，即非可採。⑸又上訴人辯稱呂福來於貸款核撥時未為反對之意思表示，應成立表見代理云云。然查，上訴人係於91年12月2日將貸款850萬元撥入「呂福來」設於該行之帳號00000000000帳戶內，而上開帳戶於91年11月1日開戶，僅存入200元，91年12月2日撥款當日及翌日旋將850萬元轉出，僅餘200元，之後帳戶即未曾動用等情，有撥款攤還及收息記錄查詢單、存款明細分類帳、聯行往來明細帳等足佐（見原審卷1第85、87、88頁），又上開帳戶之開戶印鑑卡上「呂福來」署押及印文非屬真正，已如前述，應認該帳戶並非呂福來親自開戶，則上訴人將貸款核撥至非真正之帳戶，衡非呂福來所得知悉，焉能苛責其未即為反對之意思表示？此外，上訴人復未能提出其他證據以茲證明呂福來有表見代理之行為，其此部分主張，洵屬無據。綜上，系爭借據並非真正，堪以認定。
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張其法律關係存在時，應由上訴人負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為850萬元借貸債權，被上訴人否認借貸之事實，自應由上訴人就借貸法律關係存在乙節負舉證責任。經查：⑴上訴人主張兩造間有系爭抵押權所擔保之借貸關係存在，無非係以系爭借據、抵押權設定契約書（見原審卷1第28、31至35頁）等為證，惟系爭借據非屬真正，業經認定如前，而抵押權設定契約書上之「呂福來」署押及印文，以肉眼比對，顯與系爭借據上「呂福來」署押及印文相符，而與前述呂福來於原審當庭書寫筆跡（見原審卷1第47頁）、華南商業銀行印鑑卡（見原審卷1第57頁至第58頁）、值勤簽到簿（見原審卷1第61頁至第64頁）、換領國民身分證申請書（見原審卷1第
67、68頁）等筆跡不同，應認抵押權設定契約書亦非屬真正，上訴人自不得以不真正之抵押權設定契約及借據對抗被上訴人。⑵本件借款之抵押擔保物即系爭不動產，雖登記於呂福來名下，並為被上訴人所繼承，惟被上訴人主張系爭不動產買賣契約（見原審卷1第77至83頁）非屬真正，且證人翟石慧亦於原審證稱簽約及辦理登記之買方並非真正之呂福來國民身分證上照片所示之人等情綦詳（見原審卷2第52、53頁），已如上述，則系爭不動產登記內容顯有不實，恐涉及使公務人員登載不實等刑責，尚難以系爭不動產登記於被上訴人名下，遽認被上訴人應負抵押債務人之責任。⑶上訴人雖已依不真正之借據，於91年12月2日將貸款850萬元撥入「呂福來」設於該行之帳戶內，惟誠如前述，上開帳戶之開戶印鑑卡上「呂福來」署押及印文非屬真正，應認該帳戶為冒名開戶，所有人並非呂福來，則上訴人因己身授信審核程序之疏失，將貸款撥入冒名帳戶，不能認為已交付借款予呂福來。至上訴人得否對冒名開戶之人或其他利得人請求返還不當得利或損害賠償，要屬另一問題。綜上，系爭抵押權擔保之債權應不存在。
五、上訴人固質疑否認被上訴人之訴訟代理人丁○○稱伊向訴外人戊○○購買系爭不動產並交付100萬元予訴外人丙○○等情，惟據證人乙○○於本院證稱：「（法官問：認識丁○○？）證人：認識，之前有在中和蓋房子我負責現場銷售，資金由他與戊○○籌措。（法官問：丁○○是否有跟戊○○○○○區○○路○○○號12樓之1的房子？）證人：是的，91年10月或11月左右，楊先生打電話給我說要與我結清中和工地的款項，當天我比較晚到，廖先生、楊先生他們已經在內湖德安百貨對面的一家咖啡廳，我到場時他們有三人在談事情，那是開放式空間，我先坐在旁邊的位置，楊先生有拿1包牛皮紙袋給廖先生，另一位我不認識的先生簽收後就先走了，事後我有問楊先生及廖先生他們，廖先生把重陽路的房子賣給楊先生850萬，我們中和工地的款項結算後廖先生要給我們700萬元，楊先生要再給廖先生150萬元，當天只先給100萬元，我問楊先生、廖先生要給我的差額50萬元如何處理，原本當天要給我的，但後來說要等過戶辦好後再給我，之後都一直未給我。（法官：你剛才說中和工地結算後廖先生要給你們700萬元是要給你與丁○○？）證人：是的。（法官：所謂賣850萬元的房子就是本件重陽路312號12樓之1的房子？）證人：對的。（法官：既然700萬是要給你與丁○○的，丁○○為何可以拿去抵掉他向戊○○買房子的850萬？）證人：因為我只負責現場中和工地的銷售，我分的錢比較少，楊先生也陸陸續續給了我幾十萬元，我只要求楊先生他最後再給我50萬元就可以，所以同意他把700萬元拿去抵買房子的錢。（法官：為什麼戊○○又把重陽路的房子賣給呂福來的人？）證人：這我就不知道了。」等情（見本院卷第52至55頁），此外，丁○○亦提出戊○○侵占盗用其印章簽發支票等情經台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴之92年度偵緝字第488號、92年度偵字第13904號起訴書影本乙份（見本院卷第58至63頁），證明其與戊○○間有債權債務關係，故其所稱向訴外人戊○○購買系爭不動產並交付100萬元予訴外人丙○○等情似屬非虛構。況該情節是否屬實，亦與系爭借據是否真正及系爭抵押權所擔保之債權是否存在無何關連性，亦即與本案之勝敗無關。
六、綜上所述，系爭借據並非真正，兩造間抵押權所擔保之債權不存在，既經認定如上，而上訴人據以聲請強制執行之執行名義為無確定判決同一效力之拍賣抵押物裁定，執行名義成立前有債權不成立之事由，從而，上訴人依強制執行法第14條定，提起本件債務人異議之訴，訴請確認上訴人對於被上訴人所有如附表所示不動產設定抵押權所擔保之債權不存在，上訴人並應將如附表所示抵押權設定登記塗銷，原法院93年度執字第14444號拍賣抵押物強制執行事件就如附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。是則原判決為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核與判決結果不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中華民國95年5月30日
民事第十二庭審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳忠行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年6月1日
書記 官明祖星 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。