裁判字號：最高法院106年台上字第786號刑事判決
裁判日期：民國106年03月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○六年度台上字第七八六號上訴人福建高等法院 金門 分院檢察署檢察官被告黃立民上列上訴人因被告貪污案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一○五年八月四日第二審更審判決（一○四年度上更㈠字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署一○一年度偵字第一四
三、一五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告黃立民原任職於金門縣警察局○○○○大隊○○○，為公務員，有其事實欄所載共同行使公務員登載不實文書犯行，因而撤銷第一審對於被告科刑之判決，改判論被告以共同行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑一年十月，並諭知緩刑五年，及應向公庫支付新台幣（下同）三十萬元，已詳述其所憑證據及認定之理由（被告於原審就此部分坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）；另原判決以不能證明被告有如檢察官起訴意旨所指公務員利用職務上之機會詐取財物及運輸第一級毒品犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：被告以田○豪（已於民國一○○年九月二日死亡）為匿名檢舉人，製作不實之檢舉筆錄以聲請通訊監察，進而緝獲陳○祥（已於一○二年九月二十日死亡）以「小三通模式」自大陸地區運輸第一級毒品海洛因進入金門，而獲取檢舉獎金三萬元（稅後尚餘二萬四千元），被告領取後，並將其中六千元轉交田○豪（被告於案發前後另匯五千元、一萬五千元及二萬元予黃○益〈業經判決無罪確定〉）。田○豪既非實際檢舉人，黃○益亦非具名之檢舉人，被告與黃○益自無權受領檢舉獎金。何況陳○祥之所以涉及本件運輸第一級毒品案件，既係因被告與黃○益共同陷害教唆陳○祥運輸毒品海洛因所致，被告上開行為自屬詐術之實施。且檢舉獎金三萬元原為金門縣警察局所有，本應發給實際提供情資並具名檢舉之人，因被告利用承辦陳○祥運輸第一級毒品案件之職務上機會而詐欺取得，金門縣警察局發給被告該筆獎金，自受有損害。原判決認被告此部分所為不構成公務員利用職務上之機會詐取財物罪，殊屬可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決已敘明被告及黃○益雖以陷害教唆方式，促使陳○祥運輸毒品海洛因至金門，但並無自己犯罪或與陳○祥共同犯罪之意思。而被告以陷害教唆之方式辦案，雖有害司法正義而有可議，但因其主觀上並無自己犯罪或和他人共同犯罪之意思，而不構成運輸第一級毒品罪（刑法修正後，教唆犯改採「限制從屬形式」說，以正犯所為成立犯罪為前提，而陳○祥既因被告「陷害教唆」，致發生排除證據之效果而不成立運輸第一級毒品罪，被告亦無從成立該罪名之教唆犯。）另依卷內相關證據資料及台灣台中地方法院檢察署一○一年八月三十一日中檢 輝紀 字第1010400116號函暨 王捷拓 檢察官之「金門縣警察局報請聲請通訊監察及指揮之過程說明」可知，被告當時確因黃○益提供之情資而認有成案之必要，乃上報長官再向檢察官請示指揮偵辦，且當時之承辦檢察官仍堅信金門縣警察局○○大隊係要破獲台南地區黃○展等人販毒及利用「小三通模式」運毒，是被告找尋田○豪配合製作檢舉筆錄之目的，非如黃○益所稱係為圖取檢舉獎金及將來破案獎金云云，而係確有破獲黃○展等販毒集團之意，其主觀上當無刻意利用查緝本件毒品案件之職務上機會，詐取該筆檢舉獎金之意圖。況依金門縣警察局一○五年三月三十一日金警刑字第0000000000號函暨附件稱：本案本局○○○○大隊○○○即被告於九十八年二月十六日製作檢舉人代號「廈門」之檢舉筆錄，復於同年三月四日立案經本局○○○○大隊大隊長核准簽辦黃○山等涉嫌違反毒品危害防制條例案件，並報請福建金門地方法院檢察署檢察官指揮偵辦。期間調閱嫌疑人資料後，備文向福建金門地方法院檢察署聲請通訊監察。嗣經該署核准執行監察，為期一個月，期間本局○○○○大隊於九十八年三月十八日緝獲攜帶毒品入境嫌犯陳○祥，隨即解送福建金門地方法院檢察署偵辦，並擴大追查，前往台南縣（已改制為台南市，下同）與新化分局共同追查毒品流向，復於九十八年五月間查獲黃○仁等販毒集團等語，益證被告雖請田○豪以化名「廈門」名義製作檢舉筆錄，而非以真正情資提供者即黃○益為檢舉人，而製作檢舉筆錄，衡情無非係因黃○益當時在大陸地區，經通緝中不克出面製作檢舉筆錄，且依規定，必須檢具相關資料始能立案，故而以此便宜但違法之不實檢舉人方式製作筆錄，以利後續各階段之偵查作為，故其於製作不實檢舉筆錄時，應僅係為滿足立案程序，以利後續佈線偵緝作為，主觀上應無藉此訛騙檢舉獎金之犯意，且最終仍因陳○祥運輸毒品案而擴大追查出台南縣新化地區毒品流向，復於九十八年五月間查獲黃○仁等販毒集團屬實，足見被告所辯其就黃○益所提供之情資，曾予過濾求證，並報請檢察官指揮，最後亦破獲相關毒品集團等語，非無可信。另被告確有直接以自己帳戶匯款或委請警察局同事當場代為交付旅費予陳○祥等情，以被告身為資深警察，實無一方面設局陷害陳○祥運輸毒品以求績效及獎金，另方面又自暴其個人資料，而供事後追查之理。益見被告刻意以事先製作之不實檢舉筆錄，再串通黃○益陷害陳○祥前往大陸廈門運輸毒品海洛因返回金門之目的，係為佈線破獲相關販毒集團，以圖辦案績效，應非藉此詐取檢舉獎金三萬元。且從被告尚須另請港警傳真廈門至金門每班航船單向艙單，藉以確定陳○祥所搭班次乙節觀之，被告就陳○祥運輸毒品案件，並無實質支配或控制力，應係相信確有此情資，並思佈線以利後續偵辦販毒集團無訛。再者，被告如意在詐取三萬元獎金，實應投注更大之金錢以便黃○益可替陳○祥準備大量毒品，以利事後查獲，絕無可能匯如此低之金額（即五千元、一萬五千元及二萬元）予黃○益，以期待陳○祥運輸大量毒品返台，顯不合理。另依卷附台灣土地銀行金門分行之「存摺類存款憑條」影本，被告先後交付一千五百元、四千五百元及四千五百元予田○豪，且之前亦給與陳○祥五千元及二千元，而公訴意旨亦認被告曾於九十八年三月十九日，先自其土地銀行帳戶內跨行轉帳二萬元至蔡○錡之華南銀行帳戶，再輾轉由黃○益受領。復以同樣方式分別於九十八年三月四日及同年月十六日轉帳五千元及一萬五千元至蔡○錡上開帳戶，再輾轉由黃○益受領，而上開各筆金額總計（即五萬七千五百元）已遠超出其所得請領之檢舉獎金三萬元（稅後僅二萬四千元），甚或破案獎金（即團體獎勵金六萬元，其中被告分得七千四百二十五元）。可見被告雖覓得田○豪以其化名「廈門」而製作不實檢舉筆錄，然其核無藉此詐取檢舉獎金之犯意。況縱非以田○豪之化名製作檢舉筆錄，而由真正提供情資之黃○益出面製作，因確有該項情資，該檢舉獎金仍應發放，金門縣警察局並未有何實質損害可言，被告自不構成公務員利用職務上之機會詐取財物（即檢舉獎金三萬元）罪。惟因公訴人認此部分與被告經論罪科刑之行使公務員登載不實文書罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知等旨綦詳（見原判決第十六頁最後一行至第三十六頁倒數第九行），核其論斷，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨對原判決本於上述證據資料明確論斷說明之事項，仍憑己見，指摘原判決認定被告不構成公務員利用職務上之機會詐取財物罪有所不當云云，無非係對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年三月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年四月五日