裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第654號刑事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決95年度訴字第654號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第六二一八號、九十五年度毒偵字第一０一四號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文乙○○犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實
乙○○前於民國九十四年間因竊盜案件，經本院於九十四年八月一日，以九十四年度朴簡字第九十一號判決判處有期徒刑六月確定，甫於九十五年二月二十二日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔悟，分別為下列行為：
(一)於九十五年間，受僱於甲○○，擔任漁塭打雜及代為保管車牌號碼00－0000號自用小貨車之工作，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，於九十五年三月二十八日某時許（起訴書誤載為九十三年），在嘉義縣水上鄉大堀村大堀尾三十二號甲○○住處，以借用之名義，將上揭業務上管理並持有之小貨車挪為自用，侵占入己。嗣經甲○○多次催討，均拒絕交還。
(二)另於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以九十二年度毒聲字第九六五號裁定送觀察、勒戒後，於九十三年三月五日認無繼續施用毒品之傾向釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，於九十三年三月八日，以九十二年度毒偵字第一一五六號處分書為不起訴處分，竟仍不知戒惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年七月十五日中午某時（起訴書所載接續及七月十一日施用部分，應予更正），在雲林縣○○鎮○○路旁，以將海洛因置於注射針筒，注射手臂血管方式，施用海洛因一次。嗣經警於九十五年七月十七日十八時四十分許查獲，依法採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，並悉上情。
二、認定犯罪所憑證據
(一)犯罪事實（一）部分
１、被告乙○○於警詢、偵訊之自白及於本院準備程序、審理程序為認罪之陳述。
２、告訴人甲○○於警詢之指述。
３、存證信函及贓物認領保管單各一紙。
(二)犯罪事實（二）部分
１、被告乙○○於偵訊之自白及於本院準備程序、審理程序為認罪之陳述。
２、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各一紙。
三、新舊法比較說明〔犯罪事實（一）部分〕
(一)刑法第二條第一項部分被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，業於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第二條第一項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第二條之規定，決定適用之刑罰法律（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照）。
(二)關於罰金刑及貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用被告行為後，刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於行為人，應適用舊法第三十三條第五款規定，定其罰金部分之法定刑。又九十五年七月一日修正公布施行之刑法施行法第一條之一增訂：「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。經查，刑法第三百三十六條第二項自七十二年六月二十六日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑為「三千元」（貨幣單位為「銀元」），再依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定罰金刑提高十倍為「銀元三萬元」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算為「新臺幣九萬元」；又於刑法施行法第一條之一施行日（即九十五年七月一日）後，刑法分則所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高三十倍，亦為「新臺幣九萬元」，是刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑貨幣單位雖有「新臺幣」之更易，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利之變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第一條之一規定。
(三)累犯部分被告行為後，修正刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第四十七條：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」之規定不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪，不分故意犯或過失犯，均應論以累犯，即五年以內再犯有期徒刑以上之罪為故意犯時，依修正前後之規定，皆構成累犯，應無新舊法比較之問題，僅於「過失」再犯有期徒刑以上之罪時，始有新舊法比較之問題。查被告前於九十四年間因竊盜案件，經本院於九十四年八月一日，以九十四年度朴簡字第九十一號判決判處有期徒刑六月確定，甫於九十五年二月二十二日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前或修正後之刑法規定，均構成累犯，並無新舊法比較之問題。
(四)定應執行刑部分數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，為同法第五十三條所明定，而依刑法第五十一條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即應為新舊法比較）。」，此有前揭最高法院刑事庭會議決議可資參照。被告行為時修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；然修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正前刑法第五十一條第五款規定較有利於被告。
(五)綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利。
四、論罪科刑部分被告以變易持有為所有之意思，將其業務上管領持有之自用小貨車予以侵占入己，另前於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以九十二年度毒聲字第九六五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年三月五日執行完畢釋放，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第一一五六號處分書為不起訴處分，此有上揭之臺灣高等法院被告前案紀錄表，另有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各一份附卷可佐，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用毒品案件，應予依法論科。核被告所為，犯罪事實（一）部分，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，犯罪事實（二）部分，則係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其持有毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。另起訴書所載七月十一日施用部分，因無證據可資證明，顯有誤載，應予更正，附此敘明。又所犯上開二罪，罪名互異，行為亦殊，應分論併罰。查被告前於九十四年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑六月確定，甫於九十五年二月二十二日縮刑期滿執行完畢，已於前述，其受徒刑執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，皆應依刑法第四十七條第一項加重其刑。爰審酌被告為從事業務人，不思誠信盡職，竟將業務上持有之自用小貨車侵占入己，造成告訴人之損害，又前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢，猶再施用毒品，顯見尚未戒除毒癮，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，惟念本案告訴人之自用小貨車已尋獲歸還，且其表示不願追究之寬恕等意，此有和解書一紙附卷可憑（惟本案非告訴乃論之罪，無從撤回訴訟，僅得為量刑上之審酌），及本案查獲施用毒品次數僅一次暨被告皆供認犯行不諱，顯然尚知悔悟等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三百三十六條第二項、第四十七條第一項、（修正前）第五十一條第五款，刑法施行法之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧到庭執行職務。
中華民國95年11月15日
刑事第二庭法官林青怡上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年11月15日
書記官李佳惠附錄論罪科刑法條刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。