裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第346號刑事判決
裁判日期：民國100年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第346號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林仁祥選任辯護人舒建中律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4179號，中華民國97年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第22266號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院就被告被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分更為判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林仁祥基於持有毒品之犯意，於不詳時、地，向綽號「紅喉」年籍不詳之成年人購入數量不詳之海洛因，除部分供己與 李倩玉 施用外，餘則以海洛因每0.1公克售價1,000元，甲基安非他命每0.1公克售價500元，意圖販賣予不特定人而持有之，並以其使用之行動電話門號0000000000號、0000000000號，自稱「阿傑」、「喇叭」對外聯絡，欲販賣予不特定人，嗣於96年9月27日19時30分許，在上址為警持票搜索當場扣得海洛因3小包（淨重2.89公克）、甲基安非他命5小包（毛重2.52公克）、電子磅秤1臺、SONYERICSSON手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）、UTEC手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）、分裝勺5支、分裝袋23個、海洛因殘渣袋4個等物，將被告帶回警局製作筆錄時，適經綽號「 阿耀 」年籍不詳之成年人，以 游鈺 民所有之行動電話門號0000000000號，撥打林仁祥所使用之行動電話門號0000000000號，欲向林仁祥購買500元之海洛因，經警員接聽後佯稱為林仁祥本人而與「阿耀」約定購買海洛因之事宜後，於同日21時許在臺北縣板橋市○○街○○巷口，當場查獲依約為「阿耀」前來拿取所購買海落因，因認被告涉犯有毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號亦著有判例可資參照。又按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪， 嗣起 意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責。又非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。最高法院90年度台上字第2046號、96年度台上字第4860號亦分別著有判決可參。
三、訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：所買的海洛因都是供自己施用的，並沒有意圖販賣等語。
四、本件公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查之自白，及證人李倩玉於警詢之證述、扣案之毒品分屬第一級毒品海洛因及由被告所持有之事實為其論據。
五、惟經查：
（一）被告於警詢之供述，不外陳述其被查獲之經過、查扣之物品及其用途、以及其販賣第一級毐品海洛因予李倩玉、 游鈺民 之時間、方式、獲利之多寡，及其自己有施用海洛因之事實外，並無關於其係非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出等意圖販賣而持有第一級毒品罪之構成要件之供述（見22266號偵卷第10至14頁）。是本案被告於警詢之供述，於法並不適合於其本案被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪之適合證明。
（二）又被告於第一次（96年9月28日）偵查中之供述，除自承有販賣海洛因、聯繫之方式、價格外，亦無關於其係非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出等意圖販賣而持有第一級毒品罪之構成要件之供述（見上引偵卷第50至51頁）；而被告於第二次（96年11月13日）偵查中之供述，除否認有販賣第一級毒品、主張被警刑求及其經過、自承有提供毒品予李倩玉外，亦無關於其係非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出等意圖販賣而持有第一級毒品罪之構成要件之供述（見上引偵卷第130至134頁）。是本案被告於偵查中之供述，於法並不適合於其本案被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪之適合證明。
（三）而證人李倩玉於警詢之供述，除有關被查獲時之人、事、時、地、物之供述外，即係有關其所知悉被告販賣海洛因、聯繫之方式、交易地點、以及其自己施用海洛因之時、地、方式、該海洛因係被告提供外，亦無關於被告係非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出等意圖販賣而持有第一級毒品罪之構成要件之供述（見上引偵卷第18至21頁）。是證人李倩玉於警詢之供述，於法並不適合於被告本案被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪之適合證明。
（四）即檢察官證據清單中未資以證明被告本案被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪之證據之證人游鈺民於警詢、偵查中之供述，證人游鈺民於警詢中之供述係關於其確有向被告買毒品海洛因之事實、聯繫方式、交易地點、價格及嗣後被查獲之經過（見上引偵卷第22至29頁）；證人游鈺民於第一次偵查中（96年11月1日）即否認知悉向被告取得者係毒品海洛因（見上引偵卷第107至108頁）；證人游鈺民於第二次偵查中（96年11月19日）則係陳稱其係代他人向被告取物之經過，其只知悉被告有在賣毒品，並推論該他人有使用海洛因，該他人打電話給被告係要買海洛因云云（見上引偵卷第147至148頁）。足證證人游鈺民於警詢、偵查中之供述，均無關於被告係非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出等意圖販賣而持有第一級毒品罪之構成要件之供述，證人游鈺民於警詢、偵查中之供述，於法亦均不適合於被告本案被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪之適合證明。
（五）而扣案之毒品固屬第一級毒品海洛因而由被告持有之一節，於法亦不足以證明被告係非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出等意圖販賣而持有第一級毒品罪之構成要件之事實之證明，是扣案之毒品海洛因，於法亦非被告本案被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪之適合證明。
（六）是綜上所述，本件檢察官起訴本案告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌所憑之證據，於法均非適合於證明被告係以非營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出等意圖販賣而持有第一級毒品罪之構成要件之事實。檢察官之實質舉證責任未盡。
六、此外復查無其他積極證據足資證明被告有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，是不能證明被告此部分犯罪，爰應為其此部分無罪之諭知。
七、原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告此部分無罪之諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，除就已經原審詳予審究之證據資料再事爭執其證明力外，並未再另積極舉證證明被告有何以非營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出等意圖販賣而持有第一級毒品罪之構成要件之事實，而執此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國100年1月28日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國100年2月1日