裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4209號刑事判決
裁判日期：民國100年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4209號上訴人即被告 吳聰吉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1563號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第2034號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳聰吉於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度上更(一)字第845號判決判處有期徒刑7年8月確定，經入監服刑，於96年5月11日縮短刑期假釋出獄，假釋期間付保護管束，於96年10月11日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論；又於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度毒聲字第171號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣臺北地方法院以97年度毒聲字第771號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣執行滿6月，經評估認無繼續施以強制戒治之必要，於98年6月8日出所（另案接續執行徒刑），並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於98年6月13日以98年度戒毒偵字第141號為不起訴處分確定。詎仍不知悛悔，其明知海洛因、甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍未戒除施用毒品習性，復各基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
(一)於99年4月16日下午5時30分許為警採尿前26小時內之某時（應扣除為警逮捕至採尿時止人身自由受公權力拘束無從施用毒品之時間），在臺灣地區不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。
(二)於99年4月15日傍晚某時許，在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號2樓之住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器玻璃球內用火燒烤吸食其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年4月16日下午5時許，其因另案遭通緝，為警在其上開住處內緝獲，並經其同意採其尿液送驗，結果呈安非他命類（甲基安非他命、安非他命）及鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告對本院提示之卷證，於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭書面陳述有證據能力。
二、訊據上訴人即被告 吳聰吉固 坦承其有於事實欄一、(二)所示之時、地，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，惟就其有無施用第一級毒品海洛因之犯行部分，於原審審理時辯稱：伊從未施用海洛因，可能是伊所有之安非他命吸食器曾借給友人使用，導致其內殘留有海洛因殘渣而為其所不知，致其使用該吸食器吸食甲基安非他命時，一併吸入海洛因，因此使尿液檢驗結果呈鴉片類陽性反應云云。於本院審理時則改稱：其係混合上揭2種毒品以吸食器點燃一併施用云云。經查：
㈠被訴施用第二級毒品犯行部分：
訊據被告對於其於如事實欄一、(二)所示之時、地，施用甲基安非他命1次之犯罪事實坦承不諱（見原審卷第36頁反面、本院卷第26、35頁），又被告於99年4月16日為警查獲後，經警所採集之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ/ＭＳ氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）及安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應之情，有該公司於99年4月28日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：042108號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、自願採尿同意書各1紙在卷可稽（見毒偵卷第5至6、13頁），足徵被告前開就事實欄一、(二)部分所為出於任意性之自白與事實相符，是被告如事實欄一、(二)所示施用第二級毒品之犯行堪以認定。
㈡被訴施用第一級毒品犯行部分：
1.被告於99年4月16日為警所採集之尿液，經送檢驗之結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應之情，已如前述。
2.而海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時之情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號、第0000000號函分別函示明確。再目前最常採用之確認方法氣相層析質譜儀，於法務部檢驗合格之良好操作條件檢測單位，以氣相層析質譜儀做藥物及代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生乙情，亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03059號函揭示斯旨甚詳，亦為法院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，足認被告於99年4月16日下午5時30分為警採尿前26小時內之某時（應扣除為警逮捕至採尿時止人身自由受公權力拘束無從施用毒品之時間），曾施用第一級毒品海洛因無誤。
3.又海洛因多呈白色粉末狀，係屬中樞神經抑制劑，有助於鎮靜止痛，甲基安非他命則多為白色或無色結晶狀且為中樞神經興奮劑具有提振精神之作用，此為醫療臨床實務所是認，亦為本院職務上所知之事實，從而此兩種毒品所產生之效果，明顯有別，另施用海洛因常用方法多以摻雜在香菸內用口鼻直接吸食或以針劑施打，而甲基安非他命則多放在鋁箔紙上或其他器具（吸食器）以火燒烤燻煙吸之，二者施用方法截然不同；佐以海洛因價格高昂，毒品吸食器又多係一般玻璃、塑膠軟管等物之組合，取材製作甚為容易，此復為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，是被告於原審辯稱：曾有不詳友人向伊借用安非他命吸食器以施用海洛因云云，尚難想像。再觀之被告前揭為警所採集之尿液，經送檢驗結果，其尿液中所含嗎啡之濃度高達1950ng/ml，已逾閥值（即300ng/ml）達6倍之多之情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年4月28日濫用藥物檢驗報告1張附卷可稽（見毒偵卷第5頁），益徵難認被告尿液檢驗結果呈鴉片類陽性反應係其誤食海洛因殘渣所致，是被告上開所辯，顯係空言飾卸之詞，洵非可採。
4.至被告於本院審理時改稱：其係混合上揭2種毒品一併施用等語，惟查：
①海洛因多呈白色粉末狀，係屬中樞神經抑制劑，有助於鎮
靜止痛，甲基安非他命則多為白色或無色結晶狀且為中樞神經興奮劑具有提振精神之作用，此為醫療臨床實務所是認，亦為本院職務上所知之事實，從而此兩種毒品所產生之效果，明顯有別；另施用海洛因常用方法多以摻雜在香菸內用口鼻直接吸食或以針劑施打，而甲基安非他命則多放在鋁箔紙上或其他器具（吸食器）以火燒烤燻煙吸之，二者施用方法截然不同，已如前述。
②被告於警詢、檢察官偵訊及原審審理時均否認有何施用第
一級毒品海洛因犯行（見偵查卷第9、57頁、原審卷第35、36頁），與其於本院審理時所辯，顯有不符，被告於本院翻異此節，顯圖藉刑法想像競合理論，以免其輕罪之論罪科刑，飾詞卸責之情，可謂昭彰，殊非可採。
5.綜上所述，被告非法施用第一級毒品海洛因犯行之事證明確，堪以認定。
三、被告前於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第171號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以97年度毒聲字第771號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣執行滿6月，經評估認無繼續施以強制戒治之必要，於98年6月8日出所（另案接續執行徒刑），並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於98年6月13日以98年度戒毒偵字第141號為不起訴處分確定之事實，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於強制戒治執行完畢後5年內，均再犯本案施用毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第10條規定逕予追訴處罰。
四、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，就事實欄一、(一)部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一、(二)部分，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前開施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載犯罪科刑及刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內均故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。
五、原審認被告犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項款之規定，並審酌被告前經強制戒治後，獲有不起訴處分之寬典，卻未能把握自新機會，徹底戒除施用毒品之惡習，仍多次再犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪，素行非佳，足徵其自我檢束能力低弱，復於上揭時、地再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，且犯後僅就施用第二級毒品部分坦承犯行；就施用第一級毒品部分仍飾詞圖卸，顯未見悔改之意，態度不佳，暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑1年；就施用第二級毒品部分量處有期徒刑6月之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑1年5月。並說明被告所犯施用第二級毒品之罪雖得易科罰金，但因與不得易科之施用第一級毒品之罪合併處罰之結果，法院於定執行刑時，自不得諭知易科罰金。原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨辯稱其係二種毒品混合合併使用，應以想像競合犯從一重處斷云云，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國100年1月28日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林吟玲中華民國100年1月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。