臺灣高等法院臺南分院97年度上易字第15號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第15號刑事判決

裁判日期：民國97年03月25日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上易字第15號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第584號中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵緝字第340號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略稱：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於不詳時、地，竊取乙○○所有之中國信託商業銀行金融提款卡後，分別於民國九十五年九月十日下午六時五十三分十四秒及九十五年十月十一日上午八時一分二十八秒，至位於臺南縣七股鄉大埕村二百七十二號之第一商業銀行七股分行自動設備提款機輸入乙○○之提款卡密碼後，先後由上開提款機取得新台幣（下同）一萬八千元、一萬二千七百元。復於九十五年九月十八日及同月下旬，先後兩次向乙○○借用行動電話之SIM卡各一片後（分別為0000000000及0000000000號），竟變易持有為所有之犯意，侵吞入己，拒絕返還，因認被告甲○○所為係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪、刑法第三百三十九條之二之違法由自動付款設備取得他人之物罪（上開二罪屬想像競合關係）及同法第三百三十五條第一項之普通侵佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院三十年上字第八一六號及七十六年度台上字第四九八六號判例可參。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，有最高法院五十二年度台上字第一三００號判例可按。另被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則，刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年台上字第一二八號判例可參。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，無非以告訴人乙○○於警詢、偵訊中之供述，及被告自承確有於上開時地二次前往提領款項，暨上開至提款機領款之翻拍照片二紙、通話明細單等為其論罪之依據。訊據被告固坦承於上開時地二次持被害人所有之上開提款卡前往分別領取上開款項及曾向被害人借用行動電話等情不諱，惟堅決否認上開犯行，辯稱：
當初提款卡及密碼都是她給我的，請我去幫她領錢的，領完之後，我們一齊去新光三越新天地（台南巿西門路）一齊花用，且都是買她的東西。另外，我也沒有拿她的ＳＩＭ卡，那時候我們都是住在一起，手機也都是放在一塊，有時候係我向她借的，但事後都有還她了，目前我們已沒有住在一起了，但是我們還是男女朋友關係等語。
四、經查：
（一）按刑法上之竊盜罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，而取他人所有物，為其成立要件，亦即以行為人主觀上有不法所有之意圖為必要；所謂不法所有，係指非法取得他人之物，據為自己或第三人所有而言，最高法院二十三年上字第一八九二號判例、八十七年度台上字第一二０五號判決可資參照。是倘行為人主觀上雖認識該物非己之物但取之仍供所有人花用而非供己之用，即欠缺竊取之意思要件，縱其結果，是否不免有民事上之侵權責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪至明。查，本件證人即告訴人乙○○於原審審理時固到庭證稱：「我在九十五年五月底認識被告的，我們是在醫院認識的，被告當時是安養院的司機，我是護士。」、「大概二個星期之後成為男女朋友，我大概在同年八月底開始有住他們家。」、「（你住在被告家之後，你們交往期間的花費如何分擔？）互相的，大部分都會各自付一半的錢。」、「（九十五年九月十日下午六時五十三分十四秒及同年十月十一日上午八時一分二十八秒，有無拜託被告幫你領錢？）沒有。」、「（這兩次各領一萬八千元、一萬二千七百元，被告是否有交給你？）沒有。」、「（你們是何時分手的？）九十五年十月二十八日。」、「（分手之前對於金錢、手機，沒有協調？）我是分手之後才知道被告盜領我的金錢，至於手機，被告說被告的父親拿去用了。」、「（九十五年九月十日領完錢之後妳與被告有無去台南市新天地新光三越消費，花了一萬七千多元？）有，是被告付錢的，但被告說是被告的父親給他的。」、「（當時被告是否有說有一些錢是被告父親的，一些是被告幫你領的？）沒有，被告只跟我說是被告父親給你的。」、「（九十五年十月十一日領完錢之後被告與妳有無去台南市新天地新光三越消費，花了一萬三千多元？）我們有去，但是花了多少錢，我不清楚。當時被告也是跟我說錢是被告的父親給他的。」、「（當時被告是否有說有一些錢是被告父親的，一些是被告幫你領的？）沒有。」等語（見原審卷第20─23頁）。惟訊之被告堅稱「當初提款卡及密碼都是她給我的，請我去幫她領錢的，領完之後，我們一齊去新光三越新天地（台南巿西門路）一齊花用，且都是買她的東西，例如內衣」等語明確。就此，證人乙○○於原審審理時亦未否認，並證稱：對，都是買我的內衣及一些女生的用品。（這兩次買的東西，你們分手後你有無退還給他或折現還他錢？）沒有，分手後，東西都是我帶走，因為都是女生的用品等情無訛（見原審卷第71頁）。倘證人乙○○所言交往期間花費是「互相的、大部分各自付一半的錢」乙節為真，為何此二次未平均分擔且視為理所當然？準此，縱令告訴人乙○○所言伊未曾拜託被告幫伊領錢乙節為真，惟被告既基於為告訴人個人消費目的而領款，主觀上即欠缺為自己或第三人不法之所有之主觀意圖，顯與上開竊盜罪及刑法第三百三十九條之二「違法由自動付款設備取得他人之物」罪之主觀構成要件未符。何況，上開案發時間均係在告訴人與被告交往同居期間內，二人彼此間之家用、收入及財物既未約定，在同進共出間，自難期待被告所有消費均清楚交代金錢來源，而告訴人於被告收入有限下，無視於上開單次高額消費之情形，理所當然地收受被告購入之非生活必需品，而空言否認上情，亦屬可疑？
（二）告訴人係於九十五年五月底認識被告，於同年八月十六日與被告同居，於同年十月二十七日分手，業據告訴人供述在卷（見警卷第6頁）。又被告自九十五年六月至九月十日，告訴人於薪資撥發後，於隔日即會提領一筆款項，於當月再陸續自其帳戶內多次提領薪資，大部僅剩極少之金額，有該帳戶之明細表在卷可按（見警卷第12頁）。是被告有經常自其帳戶提領款項之習慣，被告對於其帳戶內之金錢是否短少，應知之甚詳。惟告訴人自九十五年九月九日自其帳戶內提領一萬元之後，即未再有提領之行為，顯與其上開習慣不符。另告訴人自九十五年九月十日至九十五年十月十日間，既均未提領項款，告訴人其日常生活所需之款項又從何而來？是告訴人指稱於九十五年十月二十七日與被告分手後始發現其帳戶內之款項遭提領，實難認為真實，被告上開所辯，則非無據。
（三）就借用手機部分，告訴人乙○○於原審審理時固亦證稱：「（被告曾經跟你借過行動電話？）是的，0000000000、0000000000這兩具行動電話。ＳＩＭ卡兩張都沒有還給我，手機只還給我壹支，另外一支還在被告處（innostrion韓系手機），這兩隻手機是被告分別跟我借的，0000000000是在九月十八日借的（手機有還，但ＳＩＭ卡沒有還），另外一支是在九月底借的，被告曾經有拿來給我，但已經壞了。」、「（你們是何時分手的？）九十五年十月二十八日。」、「（分手之前對於金錢、手機，沒有協調？）我是分手之後才知道被告盜領我的金錢，至於手機，被告說被告的父親拿去用了。」、「（717的那支電話是你為了聯絡而拿給被告的？）是被告自己講說被告父親為了要聯絡被告的前妻而需要手機。」、「（717那支手機被告是否在九十五年九月底、十月初在被告家還你？）大概是十月中旬，有還機具，但是沒有還ＳＩＭ卡。」、「（那時是否因為費用沒有繳，所以ＳＩＭ卡無法使用？）ＳＩＭ卡沒有還，而且之前被告也說要幫我繳費，所以我也不知道他沒有繳費也不知道何時被停卡。」、「（第二支手機是否被告在九十五年十一月中旬的時候在新營約定的地方要還給你？）沒有，上個月底被告才拿手機給我，但是已經無法使用了（見原審卷第21─23頁）。「（兩張ＳＩＭ卡的電話號碼是幾號？）0000000000、0000000000，是二張卡，九月十八日是先借0925那張，跟手機一起借他，借完後他把手機還我，ＳＩＭ卡沒有還我，之後九月底又跟我借0952的ＳＩＭ卡及手機一支，到目前都沒有還我，所以他侵佔我兩張ＳＩＭ卡及一支手機。」、「（手機的型號？）好像是韓國的，後來手機有還，但還我的時候已經壞掉了，而且也已經停產沒有辦法維修。」、「ＳＩＭ卡我已經停掉了，我只要他還我錢。」等語（見原審卷69─70頁）。惟訊之被告堅稱「ＳＩＭ卡兩張都是證人拿去的，手機我有還他。我沒有拿她的ＳＩＭ卡」等語明確，核與告訴人乙○○自承九月底借的，被告曾經有拿來給我，但已經壞了等情相符。參之告訴人所述「被告曾經有拿來給我，但已經壞了」、「之前被告也說要幫我繳費，所以我也不知道他沒有繳費也不知道何時被停卡」云云。足見二人交往期間，彼此借貸，係屬平常，而上開情節顯見被告並無易持有為所有之主觀犯意（至手機損壞應否賠償，係屬民事糾葛）。另上開二支行動電話之通聯紀錄，其中0000000000號至九十五年九月十六日最後一通「簡訊」後即無任何通聯紀錄，有上開通話明細一紙在卷可參（見警卷第20頁），既無任何通聯，則所謂「借用」乙節所為何事，即有可疑？是告訴人指稱九月十八日是先借0925那張，跟手機一起借他云云，顯有不實。據上，可知告訴人之指述，確有瑕疵，且與事實不相符，則在未究明前，即難遽採為論罪之根據。
五、綜上所述，本件應係被告與告訴人在交往同居期間內，因彼此間之家用、收入及生活支出費用未予約定，在同進共出間未以明細區分，分手後因帳目未釐清所產生之民事糾葛，尚難論以刑責。況被告亦無規避其民事責任，已與告訴人達成和解，告訴人亦表明不予追究，有和解書一紙在卷可參（見原審卷第77頁，至於被告未履行，亦為其與告訴人間之民事糾葛），亦難認其有不法所有之意圖。是被告之行為既乏意圖為自己不法所有之主觀故意，尚難僅憑告訴人之上開指訴之唯一證據，而為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有前述犯行。揆諸前開說明，被告犯罪自屬不能證明。原審因而為無罪判決之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國97年3月25日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李良倩中華民國97年3月25日