裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(二)字第531號刑事判決
裁判日期：民國97年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度重上更(二)字第531號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國九十一年三月廿二日台灣台南地方法院九十年度訴字第九三四號第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第五０
二九、五０三二號），提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案之第二級毒品安非他命柒小包（合計淨重柒點肆壹公克）均沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支、電池壹個、安非他命之外包裝袋柒只，均沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○基於意圖營利之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國（下同）九十年三、四月間，連續在台南縣 新市 鄉○○村○道○○○路段，以每次新台幣（下同）一千元價格，販賣第二級毒品安非他命予丁○○（綽號 阿忠 ）二次。乙○○又承前揭販賣毒品之概括犯意，甲○○（已經判刑確定）則基於幫助販賣第二級毒品犯意，於九十年四月二十六日下午三時四十六分許，由乙○○駕駛Ｃ9─Ｐ612號自用小客車，搭載甲○○，前往台南縣新市鄉○○村○道台一線三一三．六公里處，擬將安非他命販賣予丁○○，途中為避免警察臨檢查獲，乙○○遂在車內將其所有安非他命一小包（淨重一．四八公克），放置香煙盒，交付甲○○保管。嗣於九十年四月二十六日下午四時十分許，丁○○因向警方檢舉乙○○販售毒品，乙○○及甲○○二人，在上開省道路段，為埋伏警員當場查獲而未遂，同時自甲○○身上扣得安非他命一小包，後隨即在台南縣新市鄉永就村三之一號乙○○住處，實施搜索，扣得安非他命六小包（淨重五．九三公克）及分裝袋八十四個。另經檢察官於九十年五月四日，在台灣台南看守所保管乙○○物品中，扣得上開行動電話一支及電池一個在案。
二、案經台南縣警察局麻豆分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用。再按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。以上有最高法院96年度台上1677號、第3527號判決可參。查，本件證人即共同被告甲○○，於偵查中，檢察官非以證人身分傳喚而係以共同被告身分傳喚到庭為訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，又證人甲○○於本院審理時，業經本院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，故已保障被告於憲法上之權力，且其於偵訊時合法之供述與其於警詢時之供述大致相符，並無顯不可信之情況，是證人甲○○於偵訊中之供述自有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第一百五十九條之二規定，認有證據能力。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查，證人丁○○、甲○○於本院審理時已到庭具結作證，並接受被告之反對詰問，已保障被告於憲法上之權力，惟丁○○及甲○○於警詢時之陳述與其二人於偵訊時所陳述之詞大致相符，是其二人於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力（惟仍可為彈劾證據）。
三、學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程式所取得之證據資料，應不具有證據能力。有最高法院九十七年度台上字第四一八號判決可參。以本件而言，被告乙○○其前已販售毒品予丁○○二次，顯自始即存在有販售毒品之「犯罪傾向」性格，查獲時，誘捕行為與被告乙○○犯罪行為間，僅在於機會提供上有關聯，倘被告無販毒之傾向或意圖，不可能因證人丁○○約定購買毒品，被告即依約定時間隨身攜帶毒品前往交易，並有當場查獲毒品可證。是本件不得認為係「陷阱」。因此，本件證人丁○○，先與被告乙○○相約購買毒品時地後，再由證人丁○○，向警方報案，由警員在交易地點埋伏，嗣被告乙○○依約攜帶證人丁○○所訂購毒品至現場，即遭警逮捕，足見被告乙○○原本即具有販毒犯意，非證人丁○○誘其販售毒品犯罪，且本件提供被告乙○○犯罪機會者，非偵查人員，係警方接獲報案後，於交易地點伺機埋伏而查獲，與上揭說明「誘捕偵查」定義，亦有未合，其所為偵查逮捕行為本身，應未侵害被告受憲法所保障任何權利，警員因此所取得證據資料，自得作為認事用法依憑，而具有證據能力。
四、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。查，證人即警員 陳聰仁 於偵查中之證述，並未依法具結，有九十年七月十日之偵訊筆錄在卷可按（見偵5029號卷第122─123頁）。是其證詞自無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告乙○○對於上開事實，除否認有販賣第二級毒品安非他命給丁○○之行為外，其餘之事實均不否認，辯稱：「伊有心臟病，在偵查中恐遭羈押，始承認販賣毒品；丁○○於偵查中陳稱向伊購買安非他命時間，與伊所供稱時間不符，顯見丁○○證言不實，查獲當時，伊係拿伊幫丁○○購買三千元安非他命給丁○○，非販賣」云云。惟查：
（一）上開事實被告乙○○於警詢時坦承查獲當日所攜帶安非他命，係準備販賣予丁○○，尚未交易即為警查獲等情（見警3454號卷第3─4頁），並於偵查中對於前揭時、地，販賣安非他命予丁○○二次，交易金額分別為每次一千元之事實再次供承不諱（見偵5029號卷第14頁背面、第108─109頁），核與證人丁○○於偵查中，與被告當庭對質結果，丁○○證稱：其於九十年四月初，在省道台一線新市鄉路段，幫其朋友綽號「大達」者，向乙○○購買安非他命二次，金額均是一千元，及本件係其向麻豆派出所，檢舉乙○○販毒等情（見偵5029號卷第108─109頁），大致相符。又同案被告甲○○（已經判刑確定）於偵查中供稱，本件查獲當日，係被告乙○○邀其作伴，擬販賣安非他命予他人等情（見偵5029號卷第13頁背面）。另扣案白色結晶體七小包，經送法務部調查局鑑驗結果，確係第二級毒品安非他命（其中六小包淨重為五‧九三公克，另一小包淨重為一．四八公克，合計淨重七．四一公克），有該局九十年九月二十日（90）陸（一）字第90056916號檢驗通知書在卷可憑（見原審卷39頁）。又政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用毒品及販賣毒品工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當無輕易將所持有安非他命轉讓他人，而甘冒於再次向他人購買時，而被查獲移送法辦危險之理。足證被告乙○○出售毒品時，顯已有圖利意圖甚明，應堪認定。
（二）被告乙○○於案發當時，年紀已達三十五歲，精神狀況正常，應屬具有相當社會經驗成年人，且被告乙○○在本案之前，因傷害致死案件，經法院判處有期徒刑三年六月確定，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，足見被告乙○○已有涉案及偵審經驗；而販賣毒品犯罪行為，刑責甚重，為一般人所週知。被告既為三十五歲正常成年人，且本身曾有涉案偵審經驗，衡情對自承販賣毒品犯行後果，理應知之甚明。倘被告乙○○確屬無辜，理當於警偵訊，極力辯駁，以免無端遭受重刑追訴，始合常理。其竟謂係為求獲得交保，而於警訊、偵查迭次誣陷自己，故意承認不實販毒犯行云云，顯與常情有違，難予置信。是以，被告乙○○應係因前往現場販毒交易時，而為警方當場查獲，無法狡辯，始予承認販毒無訛。且證人丁○○於偵查中，經與被告乙○○對質結果，亦當場指證係向被告乙○○購買毒品無誤。由此可見，被告乙○○係因見其犯行，已無法抵賴，乃自行坦認犯行。是以被告在警、偵訊時，應係在自由意識下，坦認本件販毒犯行。嗣被告乙○○因施用毒品案件，經送台灣台南看守所執行觀察勒戒，經原審認被告乙○○原羈押原因消滅，撤銷羈押後，因恐再次判刑，自原審起，被告乙○○即翻異前供，否認本件販毒犯行，自不足為奇。
（三）按證人陳述，前後如有不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，乃法院本於自由心證得予斟酌事項，非謂一有不符或予盾，即應認其全部，均不可採信，有最高法院七十四年台上字一五九九號判例可參。本件證人丁○○雖於偵、審中供稱：伊未有吸食毒品習慣，係伊朋友向乙○○購買安非他命，非伊本人向乙○○購買安非他命云云；又證人丁○○就其朋友究係綽號「佳佳」、「大達」或「大尾」者，亦供述不一。然證人丁○○就被告乙○○確有販賣安非他命一節，前後供證，均屬一致。證人丁○○雖迭次陳稱，其未有吸食毒品習慣，惟經檢察官於偵查中核發搜索票，前往證人丁○○住處搜索結果，並採取證人丁○○尿液送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有法務部調查局九十年十月十五日（90）陸（一）字第90062059號檢驗通知書在卷可稽（見原審卷63頁）。足見證人丁○○確有吸食安非他命習慣。況毒品買賣交易因涉刑責，常人無不隱密行之，且除非熟稔且為己所信任者，衡情鮮有託他人交易。證人丁○○稱係幫朋友購買，然屢經傳喚，所稱朋友，陳述不一，顯見證人丁○○係為避免遭刑事追訴，始供稱非其本人購買，而改稱係代朋友購買毒品，並不違常情。再參以偵查中經檢察官命被告乙○○及證人丁○○對質結果，被告乙○○供稱曾販賣安非他命予證人丁○○二次，金額均為一千元，不認識綽號「大達」者，交易時證人丁○○均獨自前往等情（見偵字第5029號卷第108─109頁）。是以，比較證人丁○○先後供證，及與其他事證，相互斟酌結果，本院認證人丁○○本身，確有向被告丁○○購買安非他命無訛。又縱認證人丁○○確係幫他人購買毒品，仍無礙於被告乙○○販賣毒品犯行成立。至證人丁○○就購買毒品時間，因記憶因素，所述與被告乙○○所供，雖有出入。然二人所供，一為九十年三月間，一為九十年四月初，二者時間不過數日而已，差距甚微。常人於從事違法毒品交易行為，應無可能刻意記憶其時間。依上說明，尚難憑此，遽認證人丁○○所證，全然不可採信。另證人丁○○於本院審理時係在台南縣中營村過去一點向被告購買安非他命、其向被告購買安非他命有時一千元，有時二千元云云，因事隔已久，或許已不復記憶，其向被告購買安非他命之時、地，自應以其於本案案發後不久之偵訊時所述之時、地為是。
（四）警員陳聰仁於本院審理時證稱：「丁○○是我們的線民，他聯絡我的手機，我再告知值班員警」、「…他通報後，我們到現場查案，看到被告出現，結果被告還以車撞我們，可見他作賊心虛」等語（見本院上更（一）卷第60─62頁）。至同案被告甲○○嗣後雖改稱，於警訊因警察作勢要打伊，伊會害怕，故所言不實在云云。惟據製作甲○○筆錄之警員 陳耿賢 於原審證稱：「本件甲○○製作筆錄當時，精神狀況很穩定，無害怕樣子，筆錄所載均係甲○○自己所供述，否則伊無法得知，並加以記載」等語（見原審卷125頁）。據此，足見同案被告甲○○嗣後翻供，顯係卸責之詞，不足採信。況甲○○偵訊中已坦承被告邀其作伴，擬販賣安非他命給他人（見偵5032號卷第13頁）；於原審又供稱：檢察官訊問時未嚇伊，係因乙○○承認，其始跟著承認等語（見原審卷第106頁）。益證甲○○嗣後翻供，不足採信。再者，毒品交易有涉犯刑責風險，被告乙○○辯稱，其係替證人丁○○購買，與經驗法則不符，亦非可採。
（五）被告又稱其與證人丁○○間，有仇隙存在，故丁○○所言不實；伊於警訊所言，係受警方恐嚇，所供與事實不符云云。惟本件並非僅依證人丁○○之證言及被告乙○○之自白，即認定被告乙○○販毒，而係比較被告乙○○前後供述，及其他上開事證，相互綜合觀察，而為被告乙○○販售毒品認定，已如前述。又被告乙○○係同案被告甲○○表哥（見原審卷49頁），甲○○所供應不會設詞誣陷，其證言應堪採信。則被告乙○○上開所辯，自不足為採。又被告所辯：伊係為自己吸食，非販賣；案發當日係與證人丁○○見面談判，非販賣毒品；且現場並無購買者出現云云。然被告乙○○如係自己吸食，為何需至省道上吸食？若係談判，又為何需帶毒品前往；警察臨檢，為何企圖逃逸，欲以車子衝撞員警？凡此在在令人生疑，所辯與經驗法則不相符。另本件現場雖無購買者，係因被告、丁○○二人事實上不能完成買賣毒品行為，應無礙被告乙○○第三次販賣毒品未遂犯行成立。至辯護意旨謂，被告乙○○與丁○○通聯時間甚短，是否足以談妥購買細節；又如何擔保證人丁○○證言真實性云云。惟被告乙○○與丁○○並非第一次交易，通話時間雖僅有一分二十三秒，但對僅聯絡交易時地、數量、金額，應屬綽綽有餘；又二人通話時間在當天下午三時四十六分許，另為警查獲時間，則在當天下午四時十分許，前後計有二十四分鐘時間，被告乙○○自台南縣新化鎮出發，到抵達販售地點台南縣新市鄉○○村○道台一線三一三．六公里處，二地係毗鄰鄉鎮，相距甚近，其時間顯已足夠。況被告乙○○係在通話後二十四分鐘，即出現在現場，證人丁○○又曾為購買毒品，向被告乙○○為要約意思表示。由此可見，被告乙○○赴約係為販售毒品予證人丁○○無訛。
二、綜上所述，比較被告前後供述，暨參酌其他事證，相互觀察，足認被告乙○○所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣毒品犯行，堪以認定。
三、論罪：
（一）本件被告乙○○先後二次販賣安非他命予證人丁○○行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品既遂罪。
（二）被告乙○○於九十年四月二十六日下午四時十分許販賣毒品犯行，係證人丁○○，為檢舉被告乙○○販毒犯行，而主動以0000000000號行動電話，與被告乙○○所使用0000000000號行動電話聯絡購買，觀諸該二支電話通聯紀錄記載，於九十年四月二十六日下午三時四十六分許，係證人丁○○先使用行動電話0000000000號，主動發話予被告乙○○自可明白（見90年度偵字第5029號卷第62、78頁），且經證人丁○○，迭次於偵審中證稱，係其檢舉被告乙○○販毒。是該次毒品交易行為，證人丁○○其內心真意，雖非為了購買毒品，但表現於外意思表示，仍屬購買毒品要約行為；而被告乙○○除了有販毒故意，且依約攜帶毒品前往交易，顯已著手實施販毒行為，而因警察埋伏在側，伺機逮捕，致事實上渠二人不能真正完成毒品買賣交易行為。是被告乙○○該次販賣毒品安非他命予丁○○行為，應屬未遂（最高法院八十五年第四次刑庭會議決議意旨參照）。核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項販賣第二級毒品未遂罪
（三）被告乙○○先後三次販賣第二級毒品安非他命犯行（其中二次既遂、一次未遂），時間緊接、所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一販賣第二級毒品既遂罪，並依法加重其刑（本刑無期徒刑部分不予加重）。其持有毒品低度行為，應為販賣毒品高度行為吸收，不另論罪。
四、刑法新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
（一）連續犯部分：被告行為後，因新法業已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併罰，是應以適用舊法論以連續犯對被告較有利。
（二）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，且以百元計。比較結果，自以舊法較有利於被告。
（三）綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法連續犯等上開之規定較有利於被告，並一體適用之。（以上有最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
五、毒品危害防制條例部分：按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品。被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日日修正公布，於九十三年一月九日施行，關於該條例第四條第二項之販賣、運輸第二級毒品罪，其罪刑並未經修正，法定刑度相同，新法既已修正公布，在理論上，屬法律有變更，在實務上參照最高法院八十年度第二次刑事庭長會議決定（二），僅法律名稱變更，條文內容均未變更，上級法院無庸撤銷原判決之意旨，如構成要件及法定刑俱未變更，逕行適用現行法，不生新舊法比較之問題，故無刑法第二條第一項規定新舊法比較之問題適用。被告之犯行自應適用修正後之毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
六、撤銷改判之理由：原審以被告乙○○販賣毒品，罪證明確，因予論處被告罪刑，固非無見。但查：
（一）扣案之行動電話一支、電池一個，係被告用以聯絡販賣毒品之工具，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原審判決卻以刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，其法則之適用，容有未合。
（二）按毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，自應毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。原審判決認扣案之第二級毒品甲基安非他命七小包（合計淨重七．四一公克），經鑑定結果，均係屬毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；惟依卷附法務部調查局九十年九月二十日（90）陸
（一）字第90056916號鑑驗通知書（見原審卷第39頁）記載，上開甲基安非他命毒品其外包裝係分開秤重，其中六小包部分，經檢驗結果，淨重為五．九三公克，包裝重一．二五公克，另一包經檢驗結果，淨重為一．四八公克，包裝重０．二六公克，足見二者可以析離，原審判決就外包裝部分，未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，亦有未合。
（三）被告行為後，刑法已修正，原審未及為上開刑法新舊法比較，亦有未妥。
（四）證人陳聰仁於偵訊時之證詞因未具結，其證言不得作為證據，已如上述，原審判決仍採為證，自有未合。
（五）被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可取，然原判決關於被告 葉明宗 部分既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
七、量刑：茲審酌被告乙○○為牟利而販賣毒品安非他命，嚴重戕害國民身心健康，然其販賣次數、數量、所得利益不多，暨被告犯罪後堅不吐實之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑七年六月。
八、沒收：
（一）扣案第二級毒品安非他命七小包（合計淨重七‧四一公克），經鑑定結果，均係屬毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
（二）扣案毒品之外包裝七只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，應依該條例第十九條第一項之規定諭知沒收之。
（三）扣案之行動電話一支及電池一個，則係被告乙○○與丁○○，用以聯絡購買毒品事宜工具，業據被告乙○○供明在卷（見原審卷第107頁），亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併諭知沒收。
（四）被告販賣毒品安非他命二次予證人丁○○，所得財物二千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（五）至扣案八十四個分裝袋，係被告乙○○施用安非他命所用之物，業據其供明在卷（見原審卷第107、130頁），並無證據證明與本件販賣犯行有何關連，不另為沒收諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項、（修正前）第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國97年3月25日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國97年3月25日本案附錄法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。