裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第1397號刑事判決
裁判日期：民國108年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第1397號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蔣志建上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第1837號），本院判決如下：
主文蔣志建施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、蔣志建基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年1月24日15時45分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣蔣志建於108年1月24日13時許，在臺中市○○區○○○路與成功東路103巷口，為警盤查，員警徵得蔣志建同意，於同日15時45分許採集蔣志建尿液送檢驗而查獲。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告蔣志建於本院準備程序、審理程序時均不爭執證據能力（見本院卷第71頁、第144至146頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告蔣志建於警詢及本院審理時固坦認其有於108年1月24日13時許在臺中市○○區○○○路與成功東路103巷口為警攔查，員警有徵得其同意而於同日15時45分許採集其尿液送鑑驗等情，惟否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於被採尿前，曾因車禍受傷而於107年11月間至臺中市太平區長安醫院住院，出院時醫師有開立含嗎啡之口服藥物給伊；之後於107年11月30日至107年12月3日在澄清綜合醫院中港分院住院、住院期間有注射嗎啡；自澄清醫院出院後至採尿前，又至長安醫院掛急診注射嗎啡云云，並提出澄清綜合醫院中港分院108年6月24日診斷證明書（107年11月30日住院、107年12月3日出院）以佐其說（見本院卷第75頁），惟查：
(一)被告於警詢及本院審理時坦認其有於108年1月24日13時許在臺中市○○區○○○路與成功東路103巷口為警攔查，員警有徵得其同意而於同日15時45分許採集其尿液送鑑驗等情（見偵卷第36至38頁；本院卷第147頁），復有員警職務報告（見偵卷第33頁）、採集尿液(送驗)採證同意書、臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液真實姓名對照表附卷可稽（見偵卷第39頁、第41頁）。又被告之尿液經送詮昕科技股份有限公司檢驗後，含可待因、嗎啡陽性反應，可待因閾值濃度7123ng/mL、嗎啡閾值濃度25899ng/mL等節，有詮昕科技股份有限公司編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考（見偵卷第43頁），是此部分事實可堪認定。
(二)被告雖以上開情詞置辯，然查：
1.經本院函詢長安醫院、澄清綜合醫院中港分院有關於本件採尿前，所開立予被告服用之藥物是否會造成尿液檢驗呈嗎啡、可待因陽性反應，經⑴長安醫院函覆略以：病患蔣志建107年11月13日急診就醫未開立嗎啡成分之藥物，出院帶藥Utraphen含有弱嗎啡成分等語；⑵澄清醫院中港分院函覆略以：病患蔣志建持續服用止痛藥內含tramadol，tramadol為類鴉片止痛藥，為第三類毒品，為合成藥，與嗎啡歸於同類藥物，但成分畢竟不同、本身不含嗎啡等語。此有長安醫院108年8月27日108長總字第108082703號函、澄清醫院中港分院108年9月10日澄高字第1082575號函在卷可查（見本院卷第81頁、第111頁）。本院再將調取之①被告長安醫院出院病歷摘要（107年11月13日住院、107年11月14日出院）、MRI檢查報告、病歷記錄單、血液常規檢驗報告、生化檢驗檢驗報告、一般攝影檢查報告、心電圖檢查檢查報告（見本院卷第83至99頁）；②被告澄清綜合醫院中港分院出院病歷摘要（107年11月30日住院、107年12月3日出院）、AdmissionNote（按即入院病歷）、ProgressNote（按即病程記錄）；③被告長安醫院108年1月13日病歷記錄單（見本院卷第103至104頁），連同上開被告提出之澄清綜合醫院中港分院108年6月24日診斷證明書，送法務部法醫研究所判定被告之尿液檢驗結果是否為服用醫院藥物所致抑或施用海洛因所致，經法務部法醫研究所函覆略以：經查附件所詢藥物「Pregabalin」、「Tramadol」、「Acetaminophen」、「Utraphen」、「Through」、「Imovane」、「Solacon」、「MgO」、「Broen-C」、「Dexamethasone」、「Neurontin」、「Traceton」、「Kerolac」，並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相/液相層析質普儀檢測，不會產生鴉片類陽性反應之結果，此有法務部法醫研究所108年9月25日法醫毒字第10800046390號函在卷可稽（見本院卷第131頁）。是就上開醫院所函覆內容及法務部法醫研究所之回函綜合以觀，被告於接受採尿前至長安醫院、澄清綜合醫院中港分院就醫，經醫師所開立之藥物，尚不足使被告之尿液檢驗報告呈可待因、嗎啡陽性反應，且參酌被告之尿液可待因閾值濃度高達7123ng/mL、嗎啡閾值濃度高達25899ng/mL，被告辯稱係服用含有嗎啡之止痛藥等藥物所致云云，無非徒託空言，顯屬無據，自不可採。
2.按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下沿舊稱）92年6月20日管檢字第0920004713號函示甚明。
是依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對被告不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。本件被告之尿液經送驗後，先以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀為確認檢驗，結果呈現可待因、嗎啡陽性反應，且檢出濃度分別為7123ng/mL、00000ng/mL，均已超出確認檢驗之判定閾值濃度300ng/mL甚高。況以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣(液)相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，已如上述，是被告之尿液既經以氣相/液相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，而檢出可待因、嗎啡陽性反應，已可排除因偽陽性反應誤判之可能。另參諸醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第2版載明：毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異；一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語（92年7月23日行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920005609號函、92年3月10日行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0920001495號函示意旨參照）。從而，本件係於108年1月24日15時45分許採得被告之尿液，以此推估被告於採尿時往前回溯96小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行甚明。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、同院100年台非字第28號判決闡釋甚明。
查被告前於97年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年8月20日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第209號為不起訴處分確定；復於強制戒治執行完畢後5年內之101年間，因施用第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第1697號判決判處有期徒刑8月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1465號判決上訴駁回確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，揆諸前揭說明，本件被告施用毒品犯行之訴追前提條件業已充足，檢察官依法起訴，自無不合。從而，被告犯行，事證明確，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、核被告蔣志建所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前因服用酒精致不能安全駕駛動力車輛罪案件，經本院以104年度中交簡字第1748號判決判處有期徒刑3月確定，於104年7月22日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告於前案有期徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，然卻故意再犯本件有期徒刑以上之罪，足認其對先前所受刑之執行欠缺感知、刑罰反應力薄弱，並審酌被告本案犯行所顯現之惡性程度，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰依法加重其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告於本件偵查中經傳未到；於警詢中則未曾供出其所施用海洛因來源，有警詢筆錄在卷可參，是本件尚無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或正犯之情形，從而，被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併此敘明。
四、爰審酌被告前曾有施用毒品罪行，經送觀察、勒戒暨強制戒治及經判刑後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，又被告自承國中畢業，從事鋼筋綁鐵工作，家裡有媽媽、小孩、太太，家裡經濟狀況靠 伊及 太太維持，小孩方3歲半、家庭經濟狀況小康等情（見本院卷第149頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝志明提起公訴，檢察官溫雅惠、宋恭良到庭執行職務。
中華民國108年12月10日
刑事第十七庭審判長法官羅國鴻
法官洪瑞隆法官林德鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊思賢中華民國108年12月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。