裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第2262號刑事判決
裁判日期：民國108年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第2262號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告曲兆祥選任辯護人李麗花律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第6711號），本院判決如下：
主文曲兆祥犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月；未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月；未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、曲兆祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年6月17日下午1時許，以其所有之行動電話（門號0000000000號）與 趙家裕 （綽號「瘦仔」）持用之行動電話（門號0000000000號）通話後，聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜，再於同日下午2時許，騎乘機車前往趙家裕位在臺中市○○區○○○街○○○號之前居所內，將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包販售予趙家裕，並當場向趙家裕收取新臺幣（下同）1000元，而完成買賣毒品交易，以從中牟利。
二、曲兆祥復明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於107年6月28日下午5時許，以其所有之行動電話（門號0000000000號）與 陳佑承 （綽號「 宏恩 」）持用之上開行動電話（門號0000000000號）通話後，隨即前往陳佑承位於臺中市○○區○○街○○○○號住處，並於同日下午6時許，在上址將不詳數量之禁藥甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量已超過淨重10公克）轉讓予陳佑承。嗣警方依據先前實施通訊監察所得之對話內容，查知曲兆祥上開犯行。曲兆祥復於本案警詢、偵查、本院準備程序及審理中，均自白前揭販賣、轉讓甲基安非他命之犯罪事實。
三、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告曲兆祥於本院準備程序及審理中均未聲明異議（本院卷第72、73、143至145頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第47至50、179至183頁，本院卷第71、147頁），核與證人趙家裕、陳佑承於警詢、偵訊中證述之情節大致相符（偵卷第51至65、141至143、157至159頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及被指認人照片、真實姓名年籍資料對照表、本院107年度聲監字第962號及107年度聲監續字第1520號通訊監察書、電話附表（0000000000）及附件、證人趙家裕及陳佑承涉嫌毒品案譯文資料、行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號電話查詢表等件在卷可參（警卷第67至75、87至91、93至
97、99至102、103至104、105至109頁），此部分事實首堪認定，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再衡諸海洛因及甲基安非他命毒品堪認價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案依卷附證據資料，固無從得知被告所販賣第二級毒品甲基安非他命之購入價格若干，然被告與證人趙家裕並無特殊情誼，如無利可圖，焉有特意提供毒品之可能，堪認被告就犯罪事實欄一部分所為，確有販賣第二級毒品甲基安非他命賺取價差或量差營利之犯意，當無疑義。
二、第按包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7月11日衛藥字第597627號函闡述甚明。
三、另按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（即淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依同屬特別法而處罰較重之藥事法第83條第1項規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰（最高法院108年度台上字第2682號判決意旨參照）。
四、核被告所為，就犯罪事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
五、被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、刑之加重、減輕之說明：㈠被告所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪均構成累犯，裁量後均加重其刑：
按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起
2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。被告㈠前因公共危險案件，經本院以103年度沙交簡字第596號判決判處有期徒刑4月，並因撤回上訴而確定；㈡又因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第1310號判決判處有期徒刑7月確定；㈢另因施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第95號判決判處有期徒刑5月確定；上開案件經本院以
104年度聲字第2005號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲案）；㈣復因施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第52號判決判處有期徒刑5月確定；㈤再因施用毒品案件，經本院以104年度審訴字第1056號判決分別判處有期徒刑6月、8月確定；上開案件本院以104年度聲字第5090號裁定合併定應執行有期徒刑1年3月確定（下稱乙案）。
前開甲案、乙案接續執行，被告於105年10月18日因縮短刑期假釋出監，並於106年1月28日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第17至45頁），是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案前開有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告於構成累犯之前罪中大部分為施用毒品案件，猶未記取教訓，漠視法紀，再犯本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥案件，俱屬助長毒品蔓延之行為，造成不特定多數人身體健康之危害，可認兩者犯罪類型及罪質類同，尤以被告從純粹施用毒品，僅戕害自身心健康，而需矯正、治療之角色，轉而成為協助、助長他人施用毒品，致使毒品散布氾濫，而影響社會風氣與治安之地位，顯見被告具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱。是參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性及事後矯正行為人之必要性，爰裁量除就販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑及轉讓禁藥罪部分均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡就被告所犯販賣第二級毒品罪（犯罪事實欄一部分），另依
毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑部分，先加後減之：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。故不論該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次、並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂（最高法院108年度台上字第1402號判決意旨參照）。被告就其所涉販賣第二級毒品罪，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭累犯加重其刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈢就被告所犯販賣第二級毒品罪（犯罪事實欄一部分），無適
用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免
其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供「他案」線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第2909號判決意旨參照），亦即所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。被告於警詢、偵訊中均未供出其所販賣之第二級毒品甲基安非他命來源係何人，此參被告於警詢、偵訊中之供述即明（偵卷第47至50、179至183頁），其辯護人於本院準備程序中雖辯護稱被告有供出毒品上游來源等語，然經本院函詢臺灣臺中地方檢察署，經該署函覆稱「有關本署偵辦108年度偵字第6711號被告涉犯毒品危害防制條例案件，並無供出毒品上手之情事」等語，有該署108年10月31日中檢達愛108偵6711字第1089115533號函附卷足稽（本院卷第105頁），準此，被告既無供出毒品上手之情形，要無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒉至被告之辯護人又稱被告於另案所涉毒品案件（即本院108
年度訴字第1265號違反毒品危害防制條例案件，下稱前案）有供出毒品來源，並因而查獲案外人 高惠娟 施用毒品，惟查案外人高惠娟所涉犯者乃施用第二級毒品罪，揆諸前開判決意旨，縱認被告有提供案外人高惠娟施用毒品之訊息予警方，亦僅屬提供「他案」線報，顯與被告本案所犯之販賣第二級毒品罪無關，遑論前案判決於函詢臺灣彰化地方檢察署後，業已認定案外人高惠娟所涉施用毒品案件，並非因被告供出毒品來源，因而查獲之正犯或共犯（本院卷第159至164頁）。再者，辯護人固舉最高法院107年度台上字第2787號判決為據，並稱依毒品危害防制條例第17條第1項規定之立法意旨，而謂只要供出之毒品上手亦涉及毒品案件，即應從寬認定有該項規定之適用（本院卷第148頁），然細繹前開
107年度台上字第2787號判決內容，雖敘明「不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲」等語，然前提仍係「有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之」，而依案外人高惠娟所涉施用毒品情節觀之，其顯非販賣或轉讓毒品予被告之人，亦非本案之正犯及共犯，是以，辯護人猶執陳詞，而稱被告業已供出毒品來源，應依上開規定減刑，除悖於該項規定之文義與目的解釋及多數實務見解對於該項規定之闡釋外，亦與卷內事證不符，洵無足採。
㈣就被告所犯轉讓禁藥罪（犯罪事實欄二部分），無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
按法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（例如刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑對於重罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，若選擇適用藥事法第83條第1項規定論以轉讓禁藥罪者，法律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院108年度台上字第2682號判決意旨參照）。關於被告轉讓禁藥甲基安非他命之部分，適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，已如前述，揆諸上開判決意旨，本於法律整體適用不得任意割裂原則，被告此部分犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
㈤就被告所犯販賣第二級毒品罪（犯罪事實欄一部分）、轉讓
禁藥罪（犯罪事實欄二部分），均不得依刑法第59條規定酌減其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明定。惟此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告所涉販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，嚴重危害國民健康、影響社會風氣，危害情節非輕，是本院認為依被告之犯罪情狀，並無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情；且被告所犯販賣第二級毒品罪業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其最低度刑已大幅降低，要無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，是就被告所涉其販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，自均不宜再依刑法第59條規定酌減其刑。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竟無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之可能，所為誠屬不該，惟念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好；兼衡其於警詢中自述高職畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之次數、數量、所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、第按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。再按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定，參酌該條立法理由「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第
1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」是關於供犯罪所用之物涉及該條所示毒品相關犯罪者，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，其餘情形仍應適用刑法38條第2項前段規定。
㈠未扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張
）係被告犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥所用罪之物，該張
SIM卡之申登人雖係被告之母曲 李玉霜 ，有該門號申登人資料在卷可查（偵卷第105頁），然 曲李玉霜 已將之贈送予被告，而由被告使用等情，均據被告於本院準備程序及審理中供陳在卷（本院卷第74、147頁），可認上開未扣案之行動電話係被告所有，自應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定（販賣第二級毒品部分）及刑法第38條第2項前段規定（轉讓禁藥部分），於各罪主文項下宣告沒收，並均依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡起訴書犯罪事實欄固載明被告將不詳數量之甲基安非他命置
放於其個人所有之玻璃球吸食器內，無償轉讓予證人陳佑承施用，然證人陳佑承係自行拿取被告攜帶之玻璃球吸食器施用第二級毒品甲基安非他命，並非被告以將禁藥甲基安非他命置放於其個人所有之玻璃球吸食器內，以此方式轉讓予證人陳佑承，就此被告業於本院準備程序中供述至明（本院卷第74頁），足徵未扣案之玻璃球吸食器並非被告犯轉讓禁藥罪所用之物，自毋庸宣告沒收，特此敘明。
二、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。未扣案之現金1000元，係被告犯販賣第二級毒品罪所獲取之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，復依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。本判決就被告上開各罪所諭知之主刑，已諭知其應執行之刑，然就各該罪名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭知合併沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行多數沒收之法律效果，爰於定其應執行刑之主文項下，不再贅為合併沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類第10號法律問題研討結果參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段、第
4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官林忠義到庭執行職務。
中華民國108年12月10日
刑事第一庭審判長法官高文崇
法官郭德進法官劉依伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官童秉三中華民國108年12月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。