裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4370號刑事判決
裁判日期：民國112年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4370號上訴人即被告 雷至誠 選任辯護人 郭恒志 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1342號，中華民國111年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第35547號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告雷至誠（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院卷第118、254頁），故本院僅就原判決量刑部分進行審理，被告未表明上訴之其他部分則不屬本院審判範圍，就此部分之認定均逕引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件），合先敘明。
貳、駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：被告已於警詢供稱係向 卓學德 購買毒品，已具體供出前手之姓名、年籍、住居所供檢警查緝本案之毒品來源，符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之立法意旨，即擴大落實毒品追查、俾有效斷絕毒品供給、以杜絕毒品氾濫等目的，不以該被指認之上游經起訴或判決有罪為必要，本案仍應適用同條例第17條第1項規定依法減免其刑。被告現已年屆60歲，體力精神均無法負擔粗重工作，又因年邁雙手不斷顫抖，也無法負荷精確及技術性之工程，故難以覓職，收入甚微，且被告離婚無人接濟，僅得寄住於胞妹之房屋並經常向其借錢，生活潦倒困頓。再者，被告並非專業長期販毒，本案所涉金額僅新臺幣（下同）5,000元，所生危害乃屬輕微，且被告於偵查及原審審理時均坦認犯行，實有悔意並知所警惕，原審定應執行刑有期徒刑3年2月，實有違罪刑相當原則，懇請撤銷原審判決並改量處適當之刑等語。
二、經查：㈠原判決認定被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並予以分論併罰。本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。
㈡關於刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就原判決附表編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。查被告雖主張其已於警詢供出毒品來源為卓學德云云；然卓學德所涉販賣毒品案件，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵字第31196號為不起訴處分，有臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第31196號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第263至269頁），故本件並無因被告之供述而查獲其他共犯或正犯，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
⒊刑法第59條：
按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告販賣甲基安非他命之對象僅1人、數量非鉅，為小額交易，係屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，則縱對被告宣告最低度刑10年有期徒刑，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告所為如原判決附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。
⒋原審關於刑之減輕事由，同上見解而為適用，於法核無違誤。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審認本案事證明確，並審酌被告曾有多次與毒品相關犯罪之前科紀錄，素行非佳，卻不思循正道取財，竟貪圖私利，知悉毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品之行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，分別為如原判決附表編號1、2所示行為，肇生他人施用毒品之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，對社會風氣及治安亦造成潛在危害，其惡性非輕，所為實有不該，惟考量被告坦承犯行，尚知悔悟，犯後態度尚可，兼衡被告販賣毒品之種類、對象人數、次數、各次交易之數量與金額，暨兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，於法定刑度內，予以量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，復已斟酌被告上訴意旨所指被告之犯後態度及家庭生活經濟狀況等情，且於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，自難認原判決就該犯罪所處之宣告刑有何被告所指量刑過重之情事。又被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑度為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金刑，原審就被告所為2次販賣第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕其刑後，分別判處有期徒刑2年8月，已屬低度量刑。且原審對於被告本案2次施販賣毒品犯行，定其應執行刑為有期徒刑3年2月，係在各刑中之最長期即有期徒刑2年8月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑5年4月以下，顯未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事，要屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當。本院綜合以上各情，認原審所處之宣告刑尚稱允當，被告指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，實非可採。
三、綜上所述，原判決關於被告之量刑尚屬妥適，應予維持。被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官莊勝博提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中華民國112年3月30日
刑事第四庭審判長法官林柏泓
法官羅郁婷法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃芝凌中華民國112年4月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：臺灣新北地方法院110年度訴字第1342號刑事判決臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第1342號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告雷至誠男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段00巷0弄00號5
樓現於法務部○○○○○○○○強制戒治中選任辯護人 施習盛 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第35547號），本院判決如下：
主文雷至誠犯如附表「主文」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年貳月。
事實
一、雷至誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用其所持用、未扣案之不詳廠牌、型號手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機）為聯絡工具，先後以如附表編號1、2所示時間、地點、交易方式，分別將第二級毒品甲基安非他命販賣予 林昆毅 而完成交易。
二、案經新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告雷至誠及其辯護人於本院準備程序時已表示同意有證據能力，且檢察官、被告及辯護人於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見新北地檢署110年度偵字第35547號卷〈下稱偵卷〉第52至54頁；本院卷第90至91、118至121頁），核與證人即買家林昆毅於警詢、偵查中之證述（見新北地檢署110年度他字第2948號卷〈下稱他卷〉第6至12、60至61頁）大致相符，並有中和分局偵查報告書、林昆毅手繪地圖各1份、被告住處附近現場照片5張、GOOGLE地圖、車輛詳細資料報表、被告機車照片各1份、行車軌跡地圖2份、中和分局調取聲請書、通信紀錄調閱申請單明細暨調閱結果、中華郵政股份有限公司客戶資料及客戶歷史交易清單、華南商業銀行股份有限公司110年3月12日營清字第1100007241號函暨所附客戶資料及存款往來明細表各1份（見他卷第3至5、18至24、33至36頁；偵卷第27至38頁反面）在卷可稽，綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性自白，具有相當可信性，應堪信屬實。
二、再者，被告於本院審理時供稱：伊有希望從中獲得一些好處，縱使提供2公克甲基安非他命給林昆毅，也是含有裝放毒品袋子的重量，這樣實際給林昆毅的毒品數量可能不到2公克，伊就可以從中獲取量差等語（見本院卷第119頁），則被告販賣如附表編號1、2所示數量之甲基安非他命予林昆毅一節，其確有透過「量差」方式獲利之意，是被告主觀上具有營利之意圖，亦可認定。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告於如附表編號1、2所示行為前，分別持有甲基安非他命之低度行為，各為前揭販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及審判中均就附表編號1、2所示犯行均自白犯罪，業如前述，是就被告前述各該犯行，均應有依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。
㈢、查被告販賣如附表編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命予林昆毅，所為當無可取，然被告販售對象為1人、販賣毒品之數量、金額非鉅，藉此所獲致之利益實屬有限，其犯罪情節尚與販售毒品上游集團嚴重危害社會治安之情形迥異，其犯罪程度相較而言，顯屬輕微；且其於犯後坦承全部犯行之態度尚可。本院斟酌上情，就其販賣第二級毒品部分，應適用之法定刑實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量犯罪情狀，就被告所為如附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。
㈣、爰審酌被告曾有多次與毒品相關犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行非佳，卻不思循正道取財，竟貪圖私利，知悉毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品之行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，分別為如附表編號1、2所示行為，肇生他人施用毒品之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，對社會風氣及治安亦造成潛在危害，其惡性非輕，所為實有不該。惟考量被告坦承犯行，尚知悔悟，犯後態度尚可；兼衡被告販賣毒品之種類、對象人數、次數、各次交易之數量與金額；再酌以被告於本院審理時自述其高中畢業之智識程度、入監前從事承包工程之水泥工作及收入情形、無需扶養家人之家庭經濟生活狀況（見本院卷第120頁），暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀後，分別量處如附表編號1、2「主文」欄所示之刑。又被告所犯附表編號1、2之罪，犯罪時間係於109年8月底、同年9月初，各次販賣毒品數量、金額及所獲利益非鉅，其行為同質性及責任非難重複程度較高，審酌各罪宣告刑總和上限等內、外部性界限等，爰定其應執行之刑如主文所示。
參、沒收部分：
一、查本案手機係被告所有，且供被告為如附表編號1、2所示犯行之用等情，業據被告於本院準備程序及審理時供承在卷（見本院卷第91、119至120頁），雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表編號1、2「主文」欄項下，宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、再者，被告販賣如附表編號1、2所示毒品予林昆毅，並收取如附表編號1、2「所得財物」欄所示之對價等節，業經本院認定如前，均屬其犯罪所得，同未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別於附表編號1、2「主文」欄項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官莊勝博提起公訴，檢察官鄭心慈到庭執行職務。
中華民國111年8月17日
刑事第十五庭審判長法官黃湘瑩
法官游涵歆
法官梁世樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾翊凱中華民國111年8月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表編號販賣對象交易時間及地點交易方式所得財物（新臺幣）主文1林昆毅民國109年8月底某日雷至誠以本案手機為聯繫工具，與林昆毅聯繫，雙方約定毒品交易事宜，並達成由林昆毅以新臺幣（下同）2,500元之代價向雷至誠購買2公克甲基安非他命之合意。雙方遂於左列時間，在左列地點，由被告交付2公克甲基安非他命予林昆毅，嗣林昆毅於109年11月14日，匯款5,000元（包含附表編號2之價金2,500元）至雷至誠指定之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶，而完成交易。2,500元雷至誠販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之不詳廠牌、型號手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。新北市○○區○○路0段00巷0弄00號5樓之雷至誠住處2林昆毅109年9月初某日雷至誠以本案手機為聯繫工具，與林昆毅聯繫，雙方約定毒品交易事宜，並達成由林昆毅以2,500元之代價向雷至誠購買2公克甲基安非他命之合意。雙方遂於左列時間，在左列地點，由被告交付2公克甲基安非他命予林昆毅，嗣林昆毅於109年11月14日，匯款5,000元（包含附表編號1之價金2,500元）至雷至誠指定之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶，而完成交易。2,500元雷至誠販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之不詳廠牌、型號手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。新北市○○區○○路0段00巷0弄00號5樓之雷至誠住處