裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第747號民事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第747號上訴人 謝裕仁 訴訟代理人 王東山 律師複代理人 許富雄 律師
李美寬 律師訴訟代理人 蔡錦得 律師
黃淑玲 被上訴人鄭 謝國仁 （原名謝國仁）訴訟代理人 李耀馨 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國98年6月12日臺灣 臺北 地方法院96年度訴字第9353號第一審判決提起上訴，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於㈠命上訴人給付新臺幣壹拾陸萬零陸佰捌拾玖元本息、㈡命上訴人給付新台幣陸萬捌仟叄佰柒拾叄元及超過自民國105年12月14日起至原判決主文欄第一項所示房屋返還之日止按月給付新台幣伍仟零壹拾伍元部分、及前開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於94年7月19日向訴外人即被上訴人之母 鄭月 購買
坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地、應有部分4分之1，及其上同小段574建號、門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○號2樓房屋（下稱系爭房地），並於94年8月22日辦妥所有權移轉登記。嗣被上訴人將前開土地應有部分4分之1之4分之1即應有部分16分之1、及前開房屋應有部分4分之1依當初向母親鄭月購買時漸次移轉與其男性孫子之承諾，於97年5月19日移轉於訴外人即被上訴人之子 謝廷揚 ，故系爭房地目前處於共有狀態，惟系爭房地於被上訴人買受前，即遭被上訴人之兄亦即上訴人所占有，而於被上訴人買受取得系爭房地後，上訴人仍繼續占有、使用而不願返還，且系爭房屋內堆滿上訴人雜物，已妨礙被上訴人所有權行使，是被上訴人得依法請求上訴人將系爭房地騰空，並返還予被上訴人及共有人謝廷揚。
㈡上訴人無權占有系爭房地，受有相當於租金之利益，致被上
訴人受有相當於租金之損害，被上訴人自得請求上訴人返還因無權占有系爭房地所受之利益。以系爭房屋評定現值131,600元及土地93年1月申報地價每平方公尺37,280元、面積123平方公尺，權利範圍4分之1，參酌土地法第97條之規定，在此以年息10%加以計算，被上訴人自94年8月22日起至96年7月11日止共1年10月又20天，且房屋部分之不當得利被上訴人只請求1年，已得請求之房屋及土地租金利益即為229,695元（計算式：每月租金為37,280元申報地價×123平方公尺面積÷4權利範圍×10%÷12＝9,553元，9,553元×22月＋9,553元×2/3月＝216,535元，131,600元房屋×10%＋216,535元＝229,695元）；另上訴人自96年7月12日起至97年5月19日系爭房地4分之1移轉與謝廷揚前，被上訴人得請求相當系爭房地全部使用之租金金額之不當得利，此部份被上訴人亦僅請求系爭土地無權占有之不當得利，而不請求系爭房屋部份，故此部份上訴人每月應返還之不當得利金額為9,553元。另自97年5月19日起至上訴人依第一項聲明將房屋騰空返還予被上訴人及共有人謝廷揚之日止，因被上訴人自97年5月19日起僅擁有系爭房地4分之3，故此部份上訴人每月應返還之不當得利金額為7,165元（計算式：9,553元×3/4＝7,1
64.75元）。㈢上訴人抗辯其有權占有之權源乃本於所有權以及租賃關係占
有。然除上訴人根本無出資購買系爭房地，關於其為所有權人等主張均屬不實外，我國民法物權採登記生效要件主義，依法非經登記不生效力，是上訴人未經所有權登記，自非系爭房地所有權人，何來依所有權人地位而占有？上訴人另抗辯依租賃關係占有，則以上訴人抗辯系爭房地乃其出資為其自己之物，焉有出租所有物予自己使用之理？況上訴人並無支付任何租金，誠與租賃契約之定義未符，顯然上訴人所提出系爭房屋租賃契約乃虛偽製作。
㈣爰依民法第179條、第767條、第821條規定，請求：㈠上訴
人應將系爭房屋騰空，並將系爭房地返還予被上訴人及共有人謝廷揚。㈡上訴人應給付被上訴人229,695元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年息5%計算之利息，並應自96年7月12日至97年5月18日止按月給付被上訴人9,553元，及應自97年5月19日起至上訴人依前項聲明將房屋騰空返還予被上訴人及共有人謝廷揚之日止，按月給付被上訴人7,165元。
二、上訴人則以：㈠上訴人於68年6月14日與其父 謝必榮 、母鄭月共同出資150萬
元亦即上訴人出資80萬、謝必榮出資20萬、鄭月出資50萬，購買系爭房地，三人約定由出資金額比例定其應有部分而共同居住於該房屋內。另約定由鄭月登記為該不動產之所有權人，上訴人以承租人身分續行使用該房屋。而後三人為釐清上開權利義務之歸屬及上訴人使用管理之便利，於83年1月1日訂有租賃契約（下稱系爭租賃契約）為憑，以保障三方之權益。而後鄭月於94年5月間經被上訴人使用不正手段要求其搬來與被上訴人同住，而因鄭月不識文字及不諳法律，故將其所有之身分證及印章等證明文件，交予被上訴人保管，嗣被上訴人於94年7月間，在未獲鄭月之同意下，擅自將系爭房地及臺北市○○區○○段0○段000地號土地，以假買賣之方式，移轉豋記於自己名下。且鄭月固曾表明如果被上訴人有生兒子且姓鄭，系爭房屋是要給伊孫子，而目前被上訴人並未生有「鄭姓」一子，鄭月自不會在此狀況下移轉所有權予其「鄭姓」孫子，更何況係被上訴人。故鄭月實係在無移轉所有權之意思下，遭被上訴人辦理移轉登記，其移轉所有權之行為無效，鄭月亦於98年3月間向原審法院起訴要求塗銷上開所有權移轉登記。
㈡土地法所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得不動
產權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得不動產權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。而鄭月係於無移轉所有權之意思下，遭被上訴人辦理移轉登記，其移轉所有權之行為無效，鄭月據而要求被上訴人將上開移轉所有權之登記為塗銷，因此於本件訴訟內，被上訴人是否僅得依其為登記名義人，即可逕認為其為系爭房地之所有權人，仍有疑義。退步言之，姑不論鄭月是否確實有移轉系爭房地予被上訴人之意思表示，惟系爭房地實際上應屬上訴人、鄭月共有，鄭月如確實有上開移轉房地之行為，仍屬無權處分之行為，在未得上訴人確認同意下，尚屬效力未定之行為，被上訴人自不得逕而主張其為系爭房地之所有權人，向上訴人為本件所有物返還之請求。
㈢系爭租賃契約，確實係由上訴人、鄭月及謝必榮所簽訂，則
該租賃契約對於被上訴人仍繼續存在，上訴人應屬有權占有，被上訴人自不得對上訴人主張所有物返還請求權。至被上訴人主張上開租賃契約應屬虛偽，其陳述之理由，大略謂之前雙方有爭執時，上訴人或鄭月均未提出系爭租賃契約，進而推論系爭租賃契約應屬臨訟製作云云，惟上訴人業已提出系爭租賃契約，且鄭月亦證明該契約確實存在，上訴人並說明之前居住於系爭房地之事實，足以推定該契約關係之存在，被上訴人如要否認其契約存在時，需舉證以明其說。
三、原審判決：㈠上訴人應將系爭房屋騰空，並返還予被上訴人及共有人。㈡上訴人應給付被上訴人160,689元，及自民國96年7月27日起至清償日止，以年息5%計算之利息。㈢上訴人應給付被上訴人新台幣68373元，並自97年5月19日起至第一項所示房屋返還之日止，按月給付被上訴人5,015元。㈣被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人部其敗訴部分未聲明不服，就上訴人上訴部分則聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實㈠兩造是兄弟關係，訴外人鄭月是兩造的母親；系爭房地原登
記為鄭月所有，於94年8月22日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人所有；被上訴人復於97年5月19日將系爭房地應有部分之4之1（即土地應有部分16分之1、及房屋應有部分4分之1），以贈與為原因，移轉登記於訴外人謝廷揚（上訴人之子）。
㈡前開土地面積123平方公尺、於93年1月之申報地價為每平方
公尺37,280元，而系爭房屋於96年間之課稅現值為131,600元。
㈢系爭房地現為上訴人占有使用中。此並有系爭房屋照片可佐。
㈣鄭月向臺灣臺北地方法院檢察署告訴被上訴人侵占系爭房地
及其存款400多萬元，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年3月17日以95年度偵字第25277號，以逾法定告訴期間為由，處分不起訴。
㈤鄭月於98年間向原法院請求被上訴人應塗銷系爭房地所有權
移轉登記，經原法院判決鄭月敗訴，鄭月不服提起上訴，嗣鄭月於本院104年度上更二字第34號審理中撤回上訴。
五、被上訴人基於所有物返還請求權，請求上訴人返還系爭房屋及給付相當於租金之不當得利，上訴人則以前詞置辯，是本件爭點在於：被上訴人登記為系爭房地之所有權人，是否有無效之原因？上訴人是否為系爭房地之共有人或承租人，亦即上訴人是否有合法占有權源？如上訴人為無權占有人，被上訴人得請求不當得利之價額為何？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」。查被上訴人主張伊於94年7月19日向其母鄭月買受系爭房地並登記在案，嗣又於97年5月19日將系爭房地應有部分4分之1（即土地應有部分16分之
1、及房屋應有部分4分之1），贈與伊子謝廷揚等情，業據提出土地及建物謄本可證，上訴人則以伊母鄭月並無移轉系爭房地所有權登記與被上訴人之意思，鄭月與被上訴人間關於系爭房地之買賣係虛偽不實，被上訴人擅自辦理系爭房地之所有權移轉登記，被上訴人並無取得系爭房地之所有權等語資為抗辯。
㈡上訴人主張系爭房屋的錢由伊出80萬元，伊父親出20萬元，
伊母出50萬；伊同意將房地登記伊母所有等語（見原審卷第85頁），核與訴外人鄭月在原審證述：「兩造都是我兒子，被告（即上訴人）是我大兒子，從小就照顧我。虎林街房子是我先生買的，被告出的錢，原告（即被上訴人）沒出到錢」、「小孩來這裡讀書，沒有地方住，大孩子賺錢買虎林街房子給弟妹住，全部是大兒子出的錢，登記我的名字，弟弟妹妹都可以住，大家都知道是大兒子買的，大兒子出錢，就是大兒子管理」（見原審卷第187、188頁）等語相互以觀，二人對於購買系爭房地之出資比例、多寡之陳述雖不相符合，但上訴人主張伊確有出資購買系爭房地，或屬可信。唯按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。民法第787條定有明文，系爭房地既登記為鄭月名下，上訴人並未登記為共有人，則縱令上訴人確有出資購買系爭房地，亦難認上訴人為系爭房地之共有人。㈢上訴人另又主張係伊出資購買，借名登記為伊母鄭月名下云
云；按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。依 鄭月前 在原審所陳「小孩來這裡讀書，沒有地方住，大孩子賺錢買虎林街房子給弟妹住，全部是大兒子出的錢，登記我的名字，弟弟妹妹都可以住，大家都知道是大兒子買的，大兒子出錢，就是大兒子管理」、「系爭房子要待原告生兒子後傳給原告，但原告沒有生兒子。如果原告有生兒子且姓鄭，系爭房屋是要給孫子不是原告……我去地政機關，但辦什麼事情我不清楚」，（見原審卷第187、188頁）等語以觀，鄭月於購得系爭房地之目的，不但係供作其子女住居之用，且於日後其孫輩改名鄭姓時，將系爭房地贈與該鄭姓孫輩，準此以觀， 鄭月顯 有權處分系爭房地，上訴人主張借名登記云云，不可採信。
㈣上訴人又主張其為系爭房地之共有人，並於83年1月1日與鄭
月、兩造之父謝必榮簽約承租或使用管理系爭房地，其有權占有系爭房地云云，並提出房屋租賃契約書為證（見本院卷第68至73頁），惟依證人鄭月前開之證述，其顯係基於其為系爭房地之單獨所有權人之意思及地位，而處分系爭房地，亦即要將系爭房地贈與其男性孫，並完全未提及有共有之情事，且證人鄭月於原審結證稱：「小孩來這裡讀書，沒有地方住，大孩子賺錢買虎林街房子給弟妹住，全部是大兒子出錢的，登記我的名字，弟弟妹妹都可以住，不會有紛爭。」等語（原審卷第187、188頁），姑不論 鄭月證 稱購買系爭房地之款項，全部是由上訴人支付，但上訴人既未出名為權利人，且係要供其弟妹使用，即非系爭房地之共有人。另依上訴人所提前述房屋「租賃」契約書，其上僅載明是「義務管理」，並不包括自己占有使用系爭房地之行為，故前述房屋「租賃」契約書尚難為上訴人占有系爭房地之正當權源，是以依該租賃契約尚難認上訴人得依共有之法律關係，占有系爭房地，所辯即難採信。
㈤又，系爭房地雖於94年8月22日移轉登記為被上訴人所有，
被上訴人復於97年5月19日將系爭房地應有部分4分之1移轉登記予其子謝廷揚，然依證人鄭月在原審證述：「我沒有同意要給原告，是他偷登記的，因為我不識字。我小弟姓李，我的姓與小弟不同因為我要傳我大舅鄭姓香火，系爭房子要待原告生兒子後傳給原告，但原告沒有生兒子。如果原告有生兒子且姓鄭，系爭房屋是要給孫子不是原告……原告有帶我去地政機關，但辦什麼事情我不清楚」，（見原審卷第18
7、188頁）等語，核與證人 李豐秋 （鄭月之弟）於原審所述：「鄭月是我大姊，鄭月是繼承舅公的姓並繼承舅公本廳庄的土地，……約十年前聽鄭月說虎林街的房子給孫子，要拜舅公，說了好幾次……」再徵諸系爭房於94年間移轉所有權予被上訴人，並於97年間再次移轉應有部分4分之1予訴外人謝廷揚後，訴外人 鄭月旋 於民國98年間，具狀請求被上訴人塗銷所有權移轉之訴，經臺灣臺北地方法院98年度訴字第1243號判決駁回原告（即鄭月）之訴，訴外人鄭月不服提起上訴，嗣於本院105年度上更二字第34號審理中被上訴人於105年12月12日改名為 鄭謝國仁 ，其子謝廷揚亦改名為 鄭謝廷揚 ，此有卷附戶籍謄本（本院二第21頁）及索引卡查詢表（本院卷一第162頁）可按，鄭月乃於同年月13日撤回上訴而告確定，可見訴外人 鄭月確 以其男性孫輩改姓鄭姓作為贈與系爭房地為條件，於該條件成就時，始願將系爭房地贈與其鄭姓男孫。
㈥綜上所述被上訴人主張系爭房地係由伊向鄭月買受等情，雖
與事實不相符合，但鄭月確於被上訴人改姓名為鄭謝國仁後，同意移轉系爭房地與被上訴人，而撤回前開塗銷所有權移轉登記之上訴，堪認被上訴人及訴外人謝廷揚為系爭房地所有權之共有人，而上訴人既未能舉證證明其有占有系爭房地之合法權源，上訴人自屬無權占有系爭房地。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條、第821條分別定有明文，亦即回復共有物之請求，須為共有人全體之利益始得為之，查系爭房屋之共有人固為被上訴人及謝廷揚，然系爭土地之共有人並非僅有被上訴人及謝廷揚二人，有前述土地及建物登記謄本可考，從而，被上訴人請求將系爭房屋騰空返還予被上訴人及共有人，為有理由。應予准許。
㈦被上訴人請求返還不當得利部分：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查系爭房地，原登記為鄭月所有，且係供兩造及其兄弟姊妹共同使用，在鄭月依約將系爭房地贈與其鄭姓孫輩前，上訴人固得占有使用系爭房地，然在被上訴人及其子謝廷揚改其姓氏為鄭姓，並經鄭月承認而撤回前開塗銷所有權移轉登記後即105年12月14日起，應認上訴人並無合法正當權源，被上訴人主張上訴人自該日起無權占有系爭土地面積123平方公尺及其上之系爭房屋，其因此受有使用該房地之利益，請求上訴人給付相當於租金之損害金，為有理由。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。另租金之數額，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查：系爭土地屬於城市地方，有土地法前開規定之適用，而系爭房屋所坐落地址臺北市○○街○○○巷為11公尺寬之道路，樓下轉角處有便利商店，鄰近信義商圈，忠孝東路及信義路在兩端，步行約10分鐘可至捷運板南線永春站，附近有興雅國中、松山高商、永春高中、松山工農等，交通及生活機能尚稱便利等情，業據被上訴人 陳明 在卷，並經原審法院現場履屬實，有勘驗筆錄（原審卷第37頁）、現場照片及地圖（原審院卷第46至50頁）等附卷可憑，被上訴人依土地法第97條第1項規定，請求按土地申報地價年息10%計算相當租金之損害，本院認被上訴人請求尚屬過高，應以年息7%計算為適當；則被上訴人所得請求上訴人自105年12月14日起至返還系爭房屋之日止按月給付5015元之相當於之損害金為有理由（計算方式：申報地價37280元×占用土地面積123×應有部分3／16×年息7%＝5015元）；至上訴人於94年8月22日起至105年12月13日止占有系爭房地，並非無權占有，有如前述，則被上訴人主張此部分為無權占有，請求上訴人相當於租金之損害金，則為無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、第179條規定，請求上訴人應將系爭房屋騰空返還被上訴人及其共有人，並應自民國105年12月14日起至返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人5015元為有理由，應予准許；逾此部分之請求則為無理由；從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當之擔保金額，宣告假執行及免為假執行，核並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國106年6月6日
民事第一庭
審判長法官林陳松
法官曾錦昌法官鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年6月9日
書記官何家娟