裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第77號刑事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：違反性騷擾防治法等
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第77號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張真祥選任辯護人楊廣明律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告違反性騷擾防治法等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第733號，中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵緝字第194號、105年度偵字第10239號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私部位之行為，累犯，處有期徒刑柒月；又意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私部位之行為，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○係成年人，基於性騷擾之意圖，分別為下列犯行：㈠於民國104年10月6日上午7時許，自臺北市大安區自來水廠
公車站，搭乘新店客運股份有限公司營運之000號公車，上車後，即挨近站立在該車後車門之已滿12歲、未滿18歲之○○國中學生A女（偵查中代號3327HV104177號，00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）旁。嗣該公車於同日上午7時35分許，行經臺北市文山區捷運00站附近時，甲○○竟趁A女不及抗拒，將手伸進A女之裙內，觸碰A女大腿及臀部等隱私部位得逞。A女察覺後，旋即下車並向○○國中之學務主任曾○○求助後，始由曾○○通知A女家長報警處理，而查悉上情。
㈡於105年4月8日上午11時許，搭乘臺北聯營之000號公車，上
車後，即坐在成年女子B女（偵查中代號3327HV105056號，00年00月生，真實姓名年籍詳卷）旁。嗣該公車行經臺北市○○區○○路與00路口附近時，甲○○趁B女專注閱讀手上書本不及抗拒，以手觸碰B女之大腿及臀部等隱私部位得逞。B女察覺後，當場制止甲○○並報警處理，而查悉上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局文山第二分局及B女訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人A女、B女於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告選任辯護人於本院審判程序爭執其證據能力（本院卷第71頁反面、第72頁正面），經審酌其陳述作成之狀況，並考量原審審理時業經傳喚A女、B女到庭具結作證，經當事人為交互詰問，因認A女、B女之警詢陳述，尚與刑事訴訟法第159條之3所定情形不符，復查無其他得例外取得證據能力法律依據，則A女、B女之警詢陳述，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據（A女、B女警詢陳述除外）均表示同意作為證據（同上卷第36頁正面），嗣於本院審判程序則均表示無意見（同上卷第71頁反面至第73頁反面），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告對於犯罪事實一之㈠、㈡所示之時、地搭乘上開公車，其手確有觸碰告訴人A女、B女之大腿及臀部等情坦承不諱，然矢口否認有何性騷擾之犯行，辯稱：當時公車搖晃，伊患有骨髓炎，腳會腫脹、疼痛，可能因此而手誤觸告訴人A女及B女，致彼等感覺不舒服，然伊主觀上並無性騷擾之犯意云云；辯護人則以：本案除告訴人A女、B女之指訴外，卷附公車監視錄影擷取畫面等資料，就被訴犯罪事實一之㈠部分，未見任何有關此部分之拍攝畫面，就被訴犯罪事實一之㈡部分，亦未見如原審所指「被告以外套遮掩之手，漸露手指在外且上下擺動，並於B女察覺時，方將手指收回並隱沒在外套下」之情。又犯罪事實一之㈠部分，因當時公車上沒有空座位，被告才會站著。被告雖有多次性騷擾之前科，並不當然即有本件犯行。是本案無相關補強證據，足認被告有上開犯行云云置辯。經查：
㈠被告於原審及本院審理時對其於犯罪事實一之㈠、㈡所示之
時、地搭乘上開公車，其手確有觸碰告訴人A女、B女之大腿及臀部等情均坦承不諱（原審卷第144頁；本院卷第71頁），核與證人即告訴人A女於偵查、原審審理時之證述（臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第23568號卷第34頁；原審卷第138頁至第139頁）、證人即告訴人B女於原審審理時之證述（原審卷第141、142頁）相符，並有原審就偵查卷內錄音帶存放袋內之「0000000性騷案」、「公車監視器」等公車監視錄影光碟之勘驗筆錄及相關擷取畫面等在卷（同上卷第76頁至第110頁）可考。此部分事實，首堪認定。
㈡證人即告訴人A女於原審審理時證稱：伊於案發時站在上開
公車後門後，車上人很多又很擠，被告站在伊之正後方，並用外套蓋住手，剛開始以為是被外套打到臀部，所以不在意，後來卻一直有被外套打到臀部之感覺，方回頭看到被告的手在伊之裙子下方，甚至還伸進裙內，伊遂出手拍掉被告的手，但被告仍然繼續觸碰伊之臀部，前後約有1分鐘；伊有回頭瞪被告，被告還向伊微笑。伊拍被告手時，公車已快到站，伊很害怕，什麼也不敢講，到站後趕快下車，就遇到學務主任曾○○，就告知曾○○幫伊處理等語（同上卷第138頁至第139頁），核與告訴人A女於偵查時所述遭被告性騷擾之過程（前揭偵字第23568號卷第34頁）大致相符，另證人曾○○於原審審理時證稱：伊於案發當日上午7時半左右，在校外巡邏時，見A女獨自走在街道上，一邊走一邊哭，伊問她是不是被媽媽罵，她說不是。伊就問她發生什麼事，她說剛才在公車上怪叔叔一直摸她，伊問她沒有求救嗎？她說她不敢，就一直躲。伊就說帶A女去學務處通知媽媽，然後帶她去報案。伊就帶她到學務處打電話通知家長等語（原審卷第140頁）。是A女上開所述與證人曾○○親自見聞A女於案發後之哭泣情緒反應、向其求助及其處理過程相一致。又原審於105年10月19日勘驗偵查卷內錄音帶存放袋內「0000000性騷案」之公車監視錄影光碟時，雖因該車後門鏡頭切換，加上車上乘客擁擠，無法直接看到被告與A女互動經過，然就「被告與A女於案發時均在車上，而被告在車上時，移動到A女身後，且A女亦有不時回頭察看之舉」等情，業經原審勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷（同上卷第81頁反面）可考。衡情，被告若未觸碰A女大腿、臀部等隱私部位，或僅係不小心碰觸，A女殊無在公車上不時回頭察看被告之理，更無可能於到站後即向學校學務主任曾○○哭訴、求助。再者，A女與被告素不相識，案發時年僅13歲，卻能於偵查中、審理時能對上開被害過程為一致且具體、深刻之描述，復有曾○○親自見聞A女於案發後之哭泣情緒反應及向其求助之情以及原審勘驗上開公車監視錄影光碟內容得以補強A女指證之真實性，足認被告於犯罪事實一之㈠所示之時、地，確有出手碰觸A女之大腿及臀部等身體隱私部位無訛。又被告遭A女出手拍打後，仍持續為上開舉動，堪認被告係基於性騷擾之犯意所為。被告先辯稱係公車晃動才碰觸到A女，繼又辯稱因腳罹病才會碰觸到A女云云，自難採信。
㈢證人即告訴人B女於原審審理時證稱：伊於案發時坐在公車
座位處看書，之後被告坐在伊之隔壁，過不久感覺有東西觸碰伊之大腿根部，約靠近伊之臀部位置，伊遂轉頭看到被告之手朝伊遭碰觸之大腿及臀部伸出，伊因而離開原來座位，並向公車司機描述自己遭到被告性騷擾，且隨即打電話報警；伊於案發前並不認識被告，亦與被告無任何不快或衝突等語（同上卷第141頁反面至第142頁反面），佐以原審於105年10月19日當庭勘驗偵查卷內錄音帶存放袋內「公車監視器」之公車監視錄影光碟結果：
11:24:48：男子（按：即被告）不斷晃動前後身軀，然此舉
動並非因公車行進之慣性作用所導致，故引起靠窗位子之女子（按：即告訴人B女）注意，該女子身軀靠左，頭轉向右側約45度角查看男子之舉動。隨後女子又回頭繼續觀看書籍（見附件編號41）
11:24:54：男子前後擺動身軀後，呈現L形狀右手逐漸靠左
，而原本覆蓋於黑色外套下之右手，其手指頭則逐漸顯露出來。（見附件編號42）
11:24:55：女子身靠左側窗戶繼續閱讀書籍，而男子原呈L
狀之右手臂逐漸向右打直。原覆蓋於外套下之右手指則更靠向女子右大腿中段之外側。（見附件編號43）
11:24:58：該名男子身軀稍微向左側女子靠攏，原覆蓋在外
套下之右手指則益趨明顯向該名染髮灰衣女子之右大腿中段外側靠近。（見附件編號44）
11:25:01：靠窗位之女子身體左傾靠在車窗旁，持續閱讀書
籍。而黑衣男子之右手仍覆蓋在黑色外套下，但未能看見原本伸出之右手指。惟以右手臂伸直情況下，其右手腕應置於左手肘下方。（見附件編號45之畫線處）
11:25:03：前述染髮灰衣女子向右下角查看，其視線從觀看
書籍處移轉至右下方。靠走道座位之黑衣男子所覆蓋黑色外套下則出現手指頭。（見附件編號46）
11:25:04：染髮灰衣女子原轉回頭觀看書籍，旋即又轉頭向
其右大腿外側再次查看。而黑衣男子左手肘下方之右手手指頭不斷改變位置。（見附件編號47）
11:25:05：前述之灰衣女子隨後直接向右轉頭觀看黑衣男子
。該名男子維持同樣姿勢，右手以黑色外套覆蓋，並置於左手臂下方。（見附件編號48）染髮灰衣女子視角轉向右下，查看黑衣男子之舉動。（見附件編號49）
11:25:06：靠走道座位之黑衣男子往其左下角處觀看，身體
維持原姿勢。前述染髮灰衣女子依然上下打量黑衣男子。（見附件編號50）該名短染髮女子此時依然手持書籍，並看向黑衣男子，該名男子亦維持原姿勢與女子對望。（見附件編號51）
11:25:07：前述短染髮女子又再次低頭查看黑衣男子以外套
覆蓋右手處，而黑衣男子將右手指收回，持續望著女子。（見附件編號52、53）
11:25:08：黑衣男子向其左側低頭查看兩人座位中間之縫隙
，並稍微身軀彎向左側。（見附件編號54）
11:25:09：黑衣男子持續微彎身軀向兩人座位中間之縫隙查
看，而短髮灰衣女子則闔上書本，身體傾向左側窗戶。（見附件編號55）
11:25:10：前述之女子隨後稍微起身轉向其左後方觀看，再
轉頭回前方查看。靠走道座位之黑衣男子則抬頭向前觀看後，又隨即低頭查看雙人座位中間之縫隙處。（見附件編號56、57）
11:25:12：短髮灰衣女子手持書本起身，從靠窗之座位越過黑衣男子之前方至走道上後，往公車前方走去。
（見附件編號58）…
11:48:48：此時一名頭戴安全帽之員警與前述之灰衣女子出現在畫面之右下角。
11:48:50：靠走道座位之黑衣男子身體前傾與員警對話。而
其右手仍覆蓋於外套之下，左手則左右晃動比劃。
11:49:01：員警向左轉頭望向灰衣短髮女子，女子左手持提袋與員警交談，右手則不斷比劃。
有勘驗筆錄及附卷編號41至58之錄影畫面擷取照片在卷（同上卷第80至81頁、第101至109頁）可憑。足見被告當日確有將手藏在覆蓋外套下，向B女之大腿外側靠近，並漸露手指於外，不斷改變位置，直到B女發現異狀察看時，被告方將手指收回而隱沒在外套下，B女即離開原座位，直到公車停駛，偕同員警出現。堪認被告確有於犯罪事實一之㈡所示之時、地，出手碰觸B女之大腿、臀部等身體隱私部位。且由勘驗筆錄所示被告與B女之互動過程，被告係採持續對B女為上開性騷擾之方式，且恐遭B女發現，在B女察看時，尚能不動聲色將其手指收回，益見被告確係基於性騷擾之犯意所為。
㈣本案除有A女（於偵查中、原審審理時）、B女（於原審審理
時）之指證外，尚有證人曾○○指證（A女部分)、上開監視錄影光碟勘驗筆錄、錄影畫面擷取照片（A女、B女）等補強證據，足以分別補強並擔保A女、B女指訴之真實性。辯護人為被告辯稱本案僅有被害人指述，並無相關補強證據云云，尚有誤會。
㈤綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於行為時係成年人，本案被害少年A女係00年出生，於案發時為兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年。
核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對少年意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私處之行為罪；就犯罪事實一之㈡所為，則係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私處之行為罪。公訴意旨認被告就本案被害少年A女所為係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其身體隱私處之行為罪，容有未洽，惟其基本事實同一，起訴法條應予變更。被告為成年人，故意對12歲以上未滿18歲之本案被害少年A女犯上開罪名，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定就犯罪事實一之㈠部分，加重其刑。又被告前於97年間因違反性騷擾防治法案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第576號判決處有期徒刑8月，再經本院以98年度上易字第581號判決上訴駁回而確定；又於97年間因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第2573號判決處有期徒刑4月確定；上開2罪，經臺灣士林地方法院以98年度聲字第1996號裁定應執行有期徒刑11月確定，並於100年10月24日縮刑期滿因徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表可稽。被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，就犯罪事實一之㈠、㈡部分，均應依法加重其刑，且就犯罪事實一之㈠部分，應遞加重之。又被告犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院94年度台非字第21號判決、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。本件被告於96年間即因違反性騷擾防治法案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第880號判決判處有期徒刑10月，減為有徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定。又於97年間因違反性騷擾防治法案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第576號判決處有期徒刑8月，再經本院以98年度上易字第581號判決上訴駁回而確定。又於騷擾B女前，因違反性騷擾防治法案件，經檢察官偵查分案，此有本院被告前案紀錄表及前案案件異動查證作業在卷可稽。被告屢犯違反性騷擾防治法案件，經法院判處徒刑，猶不知尊重女子對身體隱私部分之自主權，僅為逞一己慾望，再為本案2次犯行，使A女、B女心理受創，惡性非輕。且被告始終辯稱誤觸女子身體，未見悔意。原審就被告犯罪事實之㈠、㈡所示犯行，僅分別量處有期徒刑6月、4月（得易科罰金），並定其應執行刑為有期徒刑8月（得易科罰金），顯無法有效懲儆、教化被告，有違人民之法律感情，難謂罪刑相當。被告上訴否認犯行，固無理由。惟檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有強制猥褻前科，又於96年間因違反性騷擾防治法案件，經法院判處有期徒刑10月，減為有徒刑5月確定。又於97年間因違反性騷擾防治法案件，經法院判處有期徒刑8月確定（本院就此累犯部分為避免重複評價，未以之加重刑度）。又於騷擾B女前，因違反性騷擾防治法案件，經檢察官偵查分案（該案嗣經法院判決有罪確定）。品行不佳，又不知悔改，竟在大眾運輸交通工具內逞一己私慾，先後乘A女、B女不及抗拒，觸摸渠等之大腿及臀部等身體隱私部位，所為侵犯A女、B女之身體自主權，使A女、B女心理受創，惡性非輕，本應予嚴懲。惟參酌被告前於97年2月間在公車上觸摸女性大腿，於該案審理期間經送臺北榮民總醫院鑑定精神狀況結果，認被告重複在大眾運輸交通工具用手碰觸不相識女性之胸部及大腿，應有性倒錯疾症（觸摸癖及戀物癖等）。被告為性倒錯疾患，有高度再犯危險等情，有臺灣士林地方法院97年度易字第576號判決在卷（原審卷第123頁至第128頁）可考。又被告於105年4月18日（本案案發後）因右足踝關節炎經關節固定手術後未癒合及慢性骨髓炎，接受右下肢膝下截肢手術，後續需使用右側膝下義肢輔助行走，並需使用輪椅及枴杖輔助行走，有三軍總醫院松山分院附設民眾診療處診斷證明書在卷（偵緝卷第37頁）可稽。另被告於106年3月28日（本院審理期間）因環境適應障礙（辯護人 陳報 稱被告因壓力輕生經強制送醫治療）住院至同年4月5日，有臺北市聯合醫院診斷證明書及106年4月16日函在卷（本院卷第55頁、第58頁）可按。兼衡被告犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、現無業，接受殘障補助，生活上需仰賴父親扶養，告訴人A女、B女均表示不願原諒被告、被告自陳父親已禁止其搭乘大眾運輸交通工具及被告之犯後態度等一切情狀，就犯罪事實一之㈠、㈡部分各量處有期徒刑7月、6月，以之警惕。併就有期徒刑6月部分，諭知易科罰金以1千元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國106年6月6日
刑事第二十一庭審判長法官楊智勝
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官范家瑜中華民國106年6月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。