裁判字號：臺灣南投地方法院101年侵訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國101年08月14日
裁判案由：妨害性自主
臺灣南投地方法院刑事判決101年度侵訴字第15號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲男（即警卷代號0000-000000A、0000-000000A，
其真實姓名年籍均詳卷）選任辯護人 陳佳俊 律師上列被告因家庭暴力罪之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第3464、3990號），本院判決如下：
主文甲男成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年貳月。又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑柒年陸月。
事實
一、甲男（即警卷代號0000-000000A、0000-000000A，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱為甲男）為成年人，係B女（即警卷代號0000-000000、0000-000000C、0000-0000，民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱為B女）及A女（即警卷代號0000-000000，00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱為A女）姊妹之生父，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。甲男於93年間與B女及A女之母親C女（即警卷代號0000-000000B，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱為C女）離婚後，與B女、A女同住在南投縣魚池鄉（地址詳卷）。詎甲男竟於飲酒後，分別為下列犯行：
㈠明知B女於97年間7、8月間，係12歲以上未滿18歲之少年
，於97年間7、8月間某日晚上（即B女就讀國小畢業將升國中一年級之暑假時），在其上開住處，基於對少年乘機猥褻之犯意，進入B女及A女房間，趁B女睡覺不知抗拒之際，將手伸入B女衣服內，撫摸B女之胸部，而為猥褻之行為，致B女感覺身體受到撫摸而驚醒，以手推開甲男，甲男始作罷。
㈡明知A女於98年間，係未滿14歲之女子，於98年間某日晚上
（即A女就讀國小五年級時），在其上開住處，基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，進入B女及A女房間，旋摀住
A女嘴巴，將A女抱往儲藏室旁邊房間後，脫下A女衣物，不顧A女表明「不要」、推開甲男，仍將其陰莖插入A女陰道，而以此強暴方式對A女強制性交得逞。
㈢於上述㈡犯行得逞後，明知A女於98、99年間，係未滿14
歲之女子，於98年至99年間某日晚上（即A女就讀國小五、六年級時），在其上開住處，基於乘機猥褻之犯意，進入B女及A女房間，趁A女睡覺不知抗拒之際，將手伸入A女衣服內，撫摸A女之胸部，致A女驚醒，以手撥開甲男之手並欲起身出房門，詎甲男竟變更為對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，將A女推到床上，不顧A女表明「不要這樣子」，仍以手伸入A女衣服內繼續撫摸A女之胸部，而以此強暴方式對A女為強制猥褻得逞。
嗣於100年5月間，因A女、B女所就讀國中之輔導老師D女（其真實姓名年籍均詳卷）察覺有異，經與A女晤談後認
A女、B女均可能有遭甲男性侵害之情事，乃通報南投縣政府社會處社工人員，經警據報循線查悉上情。
二、案經C女訴由南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2項
之規定，不得揭示被害人之姓名、年籍及其他足資辨識被害人身分之資訊，爰就被害人A女、B女、告訴人C女、輔導老師D女、被告甲男之姓名均以代號表示，其等真實姓名年籍及本件犯罪地點詳細住址均詳卷（見100年度偵字第3464號卷密封證物袋），合先敘明。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度台上字第2904號判決參照）。再按刑事訴訟法第186條第1款所謂未滿16歲之證人不得令其具結，係專就證人之具結能力而言，故若誤命未滿16歲之證人具結者，即不發生具結之效力，並非未滿16歲之人即無為證人之能力，是第一審及原審誤命未滿16歲之證人陳女具結作證，其具結不發生具結之效力而已（最高法院73年度台上字第6104號判決意旨參照）。查本件證人B女、A女、D女於偵查中向檢察官所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中既均係以證人身分陳述，除證人B女、A女因斯時未滿16歲，檢察官不令具結外，均經檢察官告以得拒絕證言權利、具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該等證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有歷次訊問筆錄及證人結文存卷可參（參見他字卷第24頁至第31頁、第59頁至第62頁、第65至第69頁），復查無違法取證之瑕疵，被告甲男及其選任辯護人亦不爭執該等證據之證據能力（參見本院卷第14頁至第15頁），本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其等此部分之證述，均有證據能力。
㈢依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定「醫院、診所對於被
害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」，同條第3項規定「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，則依上開規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決意旨參照）。卷附被害人
A女之埔基醫療財團法人埔里基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見100年度偵字第3464號卷密封證物袋），屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，具有證據能力。
㈣按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院96年度台上字第2402號判決參照）。查本件被告經臺灣南投地方法院檢察署檢察官囑請內政部警政署刑事警察局測謊，於測謊前已由測謊人員告知受測人即被告測試步驟，再由被告簽署測謊儀器測試具結書，內容並載明被告已知悉得拒絕受測，且就被告之身心狀況進行調查，並無身心及意識狀態不正常情況，始以熟悉測試法、區域比對法開始進行測試，且本件鑑定單位乃具有專業鑑定儀器之機關，鑑定人具備測謊專業能力，使用測謊儀器前有檢查是否品質良好能正常運作，以免影響測試，有該局測謊鑑定資料表、鑑定說明書、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜分析量化表、鑑定人之資歷表、測謊圖譜附卷可參（100年度偵字第3464號卷第16頁至第18頁、密封證物袋）。則依前揭說明，上開測謊鑑定書自有證據能力。
㈤檢察官實施勘驗時，得為刑事訴訟法第213條所列之各項處
分，依本法第214條規定，賦予裁量被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依本法第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄。是檢察官之勘驗筆錄，本乎本法第159條之1第2項規定意旨，除顯有不可信情況者外，得承認其證據能力（最高法院96年度台上字第7335號、99年度台上字第2519號、99年度台上字第2730號判決意旨參照）。本件臺灣南投地方法院檢察署檢察官於100年6月27日就被告住處進行勘驗後所製作之勘驗筆錄（見他字卷第47頁），乃檢察官依刑事訴訟法第212條、第213條規定為勘驗處分後，依法定程序所製作，復查無有顯不可信之情況，揆諸上開說明，依法亦得為證據。
㈥按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟部分證據經被告及其選任辯護人表示對於證據能力無意見（參見本院卷第14頁）；部分證據於本院依法踐行調查證據程序時，已諭知檢察官、被告及其選任辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，是檢察官、被告及其選任辯護人均知有該等證據，而迄於言詞辯論終結前，其等均未對該等證據之證據能力聲明異議，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（參見本院卷第24頁至第38頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，認均有證據能力。
㈦至卷附現場照片（見100年度偵字第3464號卷密封證物袋；
100年度偵字第3990號卷第33頁至第36頁；他字卷第49頁至第57頁）為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號、98年度台上第2635號判決意旨參照），又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，亦無證據可認上開照片有經偽造、變造之情形，且與本案待證事實具有自然之關連性，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告甲男於檢察官偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（參見100年度偵字第3464號卷第29頁至第32頁；他字卷第25頁至第26頁；本院卷第14頁、第35頁至第36頁），核與證人即被害人B女、A女於警詢、檢察官偵查中之證述，證人D女於檢察官偵查中之證述大致相符（參見他字卷第3頁至第9頁、第24頁至第31頁、第59頁至第61頁、第65頁至第69頁），並有內政部警政署刑事警察局10
1年1月4日刑鑑字第1010001391號函覆鑑定書、被告陳述書、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、南投縣兒童及少年家庭諮商服務治療紀錄、臺灣南投地方法院檢察署100年6月27日勘驗筆錄、被告住處房間位置圖、被告、B女、A女之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、B女之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、B女、A女手繪現場圖各1份、被告、A女之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表各2份、B女、A女指認被告照片各1張、現場照片28張在卷可稽（見100年度偵字第3464號卷第16頁至第18頁、密封證物袋；100年度偵字第3990號卷第10頁、第11頁、第16頁、第33頁至第36頁；他字卷第49頁至第57頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文。查本件被告甲男行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30修正公布，並自100年12月2日起施行，修正法規名稱為兒童及少年福利與權益保障法，修正前兒童及少年福利法第70條，移列兒童及少年福利與權益保障法第112條：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」、「對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」，僅為條次變更，並非法律變更，尚無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。次按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第681號、99年度台上字第1128號判決參照）。
㈡查被告甲男於本件行為時，係成年人；被害人B女為00年0
月生，於被告為事實欄㈠行為時，係12歲以上未滿18歲之少年；被害人A女為00年0月生，於被告為事實欄㈡㈢行為時，均係未滿14歲之女子，此有被告、被害人B女、A女之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表共5紙在卷可憑，而被告為被害人B女、A女之父親，對於被害人B女、A女之年齡，自知之甚詳。又按刑法第221條第1項之強制性交罪（同法第222條之加重強制性交罪亦同），以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，為其成立要件。所稱「其他違反其意願之方法」，係指該條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院100年度台上字第7076號判決參照）。本件被告甲男不顧被害人A女表明「不要」、推開甲男，仍將其陰莖插入
A女陰道內，及其在A女以手撥開甲男之手並欲起身出房門之際，將A女推到床上，不顧A女表明「不要這樣子」，仍以手伸入A女衣服內繼續撫摸A女之胸部，均顯然已違反A女之意願，並達強暴之手段。是核被告如事實欄㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪；如事實欄㈡所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪；如事實欄㈢所為，係犯刑法第22
4條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。㈢復按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身
體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告係被害人B女、A女之父乙節，有被告、被害人B女、A女之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份附卷可參，是被告與被害人B女、A女，具有家庭暴力防治法第3條第
3款所定之家庭成員關係，被告上開故意對被害人B女、A女實施家庭暴力行為，所犯前開各罪，核屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故逕依上揭所示刑法規定予以論罪科刑。
㈣被告所犯前開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告係成年人故意對少年之被害人B女犯事實欄㈠乘機猥
褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。另被害人A女於事實欄㈡㈢案發時之年齡均未滿14歲，分別係刑法第222條第1項第2款、第22
4條之1之罪處罰要件之一，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
㈥爰審酌被告：⑴無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份在卷可參；⑵為B女及A女之親生父親，竟不知疼惜、保護子女，並自重其行為，僅為一己之私慾，罔顧人倫，對B女乘機猥褻，復對A女為強制性交、強制猥褻，對於B女、
A女之身心健康與人格發展足生極大之不良影響，惡性非輕；⑶犯後尚知坦承犯行，告訴人C女及被害人B女、A女復於本院審理時均陳稱：被告有幫忙扶養B女、A女，且與B女、A女相處不錯，希望不要讓被告入監服刑等語（參見本院卷第38頁），足認告訴人、被害人B女、A女已原諒被告，被害人B女、A女目前應已回歸正常生活等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈦至被告之選任辯護人以被告對犯罪事實均坦承不諱，且行為
時均係酒醉，被告已認錯悔悟，又被害人B女、A女均提及與被告相處不錯，顯見被害人未因本案心理受創為由，請求爰引刑法第59條減輕其刑（參見本院卷第37頁）。惟按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例、最高法院91年度台上字第73
3號判決意旨參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。被告為逞一己性慾，罔顧倫常，對年幼之被害人B女、A女為上揭犯行，對於其等身心健全發展影響甚鉅，應嚴加非難，所為實乃法所不容，自無足在客觀上引起一般同情，難謂有顯可憫恕情狀，認無從依刑法第59條規定酌減其刑；另本院已審酌被告犯罪情節、犯後態度，並考量告訴人及被害人B女、A女已原諒被告之態度且被害人B女、A女已回歸正常生活等情狀為科刑之標準，已如前敘，是被告之選任辯護人以上情為由請求依刑法第59條規定酌減其刑，依上揭意旨，均不得據為酌量減輕之理由甚明，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第222條第1項第2款、第224條之1、第225條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國101年8月14日
臺灣南投地方法院刑事第五庭
審判長法官陳鈴香
法官廖慧娟法官孫偲綺以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官林儀芳中華民國101年8月14日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。