裁判字號：臺灣臺北地方法院95年易緝字第106號刑事判決
裁判日期：民國95年09月13日
裁判案由：竊盜
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度易緝字第106號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○
原住臺北市（上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4841號），本院判決如下：
主文丙○○連續結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之油壓剪壹把沒收。
事實
一、丙○○曾因竊盜案件，經臺灣高等法院以93年度上易字第1595號刑事判決判處有期徒刑6月確定，於民國94年1月8日縮刑期滿，而於翌日執行完畢出監；詎仍不知悔改，與戊○○（判處有期徒刑10月確定，現執行中）、乙○○（判處有期徒刑8月確定，已執行完畢）共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於94年3月15日凌晨3時許，共同謀議竊取腳踏車變賣換取金錢，而結夥三人攜帶丙○○所有客觀上足對人之生命、身體、安全造成危險之油壓剪1把，一同外出搜尋腳踏車為行竊目標，三人先於同日凌晨3時40分許，在臺北市○○區○○路○○○號前，發現甲○○所有之淑女腳踏車1台（價值約新臺幣3千7百元），由丙○○負責把風，推由乙○○持油壓剪剪斷其鋼索鎖而竊取之（毀損鋼索鎖部分未據告訴），鋼索鎖則丟棄在虎林街路邊水溝內；戊○○另在臺北市○○區○○街○○○號前，發現丁○○所有之登山腳踏車1台（價值約新臺幣6千元），再回頭帶同丙○○、乙○○前往，由戊○○持上開油壓剪剪斷腳踏車之鋼索鎖而竊取之（毀損鋼索鎖部分未據告訴），鋼索鎖則丟棄在虎林街路邊貨車上，得手後上開2台腳踏車分別由乙○○、戊○○騎乘離開現場，丙○○則攜帶油壓剪返家。嗣於同日凌晨4時30分許，為警在臺北市○○區○○○路與市○○道口，見戊○○、乙○○分別騎乘上開2台腳踏車形跡可疑而上前盤查，繼由戊○○、乙○○帶警前往丙○○位於臺北市○○區○○街○○○巷○○號2樓之住處，扣得上開油壓剪1把，並循線尋獲遭剪斷之鋼索鎖2條（腳踏車2台及鋼索鎖2條業據甲○○、丁○○領回），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠被告丙○○對於被害人甲○○、丁○○於警詢之陳述、贓物
認領保管單、扣押筆錄、照片、扣案油壓剪1把及本院94年度訴字第1649號竊盜案件勘驗筆錄、臺北市立聯合醫院忠孝院區回函暨附件等證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院第31、77至78頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。㈡被告丙○○雖稱：其警詢筆錄、偵訊筆錄記載不實云云。惟
按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1、2項分別訂有明文；又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。據本院勘驗被告於警詢之錄音帶，均有全程錄音無訛，且關於本案犯罪行為部分：「（問：出去吃東西帶油壓剪？）計畫作壞事」、「（問：有想要出門做什麼壞事？）牽人家腳踏車」、「（問：要賣嗎？賺錢？）腳沒錢看醫生」、「（問：你和戊○○、 周金豐 三人是誰提議要去偷腳踏車？）三個都」、「（問：三個都知道嗎？）都知道」、「（問：今天早上出門時，油壓剪是放在誰那裡？）我的車上」、「（問：你們三人行竊時如何分工？你們有分工嗎？）無」、「（問：無。是怎樣？大家一起找？是不是？）大家一起竊取」、「（問：你們先去哪裡看到的？事先看到什麼車？）紅色的」、「淑女車」、「（問：那台是誰去牽的？粉紅色的淑女車？誰去牽的？松山路那台誰去牽的？）周金豐」、「（問：他向誰拿油壓剪？）車上在我車上」、「（問：他偷好，就騎去找你？）恩」、「過程我並沒有看，我只有在旁邊」、「十多公尺沒看到什麼」、「進去他【戊○○】就出來，就騎一台，我就說」、「紅色的，紅紅的有一點藍色」、「變速的」、「（問：他騎出來的時候，油壓剪交給誰？）交給我」、「我就回去了」、「（問：你們三個為什麼會選擇這兩台腳踏車下手？）無意中看到就順手這樣子」、「我知道錯了，以後不會犯了」等語（見本院卷第87至91頁），被告對於警員提問均能自發性逐一回答，且內容詳盡，警員並無不當誘導，已符合刑事訴訟法所定之程序，此外，亦查無其他違法情事，則被告於警詢中之陳述自可採為證據。
㈢被告丙○○又辯稱：戊○○、乙○○於警詢、偵查及法院審
理中所述均不實在云云。按為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，不得不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，固據司法院大法官著有釋字第582號解釋可考。又乙○○、戊○○對於被告丙○○而言，既屬被告以外之人，則被告以外之人於審判中到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；再按被告以外之人於審判中所在不明而傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3項、第4款等規定均有適用。而刑事訴訟法第159條之3各款所揭示之不能陳述之事由，係參考日本刑事訴訟法第321條之立法例而設，該國判例認為其刑事訴訟法第321條第1款所定不能陳述之情形係屬於例示性之規定，而非限制性之規定，故陳述人即使於審判中出庭，但沈默不語或依法拒絕證言或因情緒激動不能言語（札幌高判昭25年7月10日高刑集
3.2.2003；最裁昭44年12月4日刑集23.12.1546；札幌高函館支判昭26年7月30日高刑集4.7.936），亦符合所謂不能陳述之要件。由此立法解釋推知，陳述人於警察調查中所為之陳述，若經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，應可類推適用刑事訴訟法第159條之3第4款之規定，賦予其證據能力。經查，乙○○經本院合法傳喚未到庭陳述，而戊○○到庭後依刑事訴訟法第181條規定拒絕證言，又乙○○、戊○○先後經臺灣高等法院以95年度上訴字第433號刑事判決、本院94年度易字第1474號刑事判決認定乙○○、戊○○與被告丙○○連續結夥三人以上攜帶凶器竊盜，均判刑確定，乙○○已執行完畢，戊○○現在監執行中，有上開案卷、判決及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（見本院卷第67、68頁）足憑，則就被告丙○○是否參與竊盜一節，既屬乙○○、戊○○二人是否犯「結夥三人以上」加重構成要件事實之一部，該二人應無誣陷被告丙○○而令自己犯罪情節加重之理，是渠等於警詢時自白犯行之供述，應有特別情況可信為真。基此，揆諸前開法條規定及說明，乙○○、戊○○於警詢時之陳述均應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據方法及理由：㈠訊據被告丙○○固於本院審理中矢口否認上開犯行，惟被告
先於準備程序中辯稱：伊當時腳打石膏，不能移動，躺在家裡，沒有出門云云（見本院卷第31、48、64頁），又於本院審理中改稱：伊在現場附近麵攤吃完麵就回家，不知戊○○、乙○○偷竊腳踏車云云（見本院卷第79頁），前後已不一致，且據被告於警詢時業已供稱：伊與乙○○、戊○○一同提議竊取腳踏車變賣換錢花用，三人攜帶油壓剪外出尋找目標，而由乙○○、戊○○下手竊取，伊在附近等候，乙○○、戊○○得手後各自騎乘，伊則攜帶油壓剪返家等情明確（見偵查卷第20至22頁、本院卷第87至91頁），其自白犯罪情節與戊○○於警詢時之自白（見偵查卷第11至14頁）及乙○○於警詢時之自白（見偵查卷第16至18頁），互核相符；而上開2台腳踏車遭竊之事實，亦據被害人甲○○、丁○○於警詢時指訴綦詳，並確認員警循線尋獲之腳踏車及鋼索鎖為渠等所有無訛（見偵查卷第7至8頁、第9至10頁），遂領回各該腳踏車及鋼索鎖，此有贓物認領保管單2份及照片5張可按（見偵查卷第40至41頁、第25至29頁）；又扣案之油壓剪1把，長約48公分，寬約12公分，為金屬材質，有相當重量，剪刀刀口鋒利，有扣案之油壓剪1把、扣押證明筆錄（見偵查卷第39頁）及本院另案94年度訴字第1649號案件於
94年12月8日簡式筆錄中之勘驗內容足參（見該次筆錄第
2頁），可見被告丙○○結夥乙○○、戊○○3人攜帶之油壓剪一把，係客觀上足以對於人之生命、身體、安全造成危險之兇器，已堪認定。綜上，被告於警詢時之任意性自白，有上述相當之證據可資佐證，堪以採信為真。
㈡至被告雖於準備程序中辯稱：伊腳打石膏，躺在家裡不能移
動云云，然被告又於審理中改稱：伊在現場附近吃麵云云，，顯見被告並非不能外出移動，且據本院函詢臺北市立聯合醫院忠孝醫院函覆：被告因右膝骨折，雖於94年2月14日接受石膏固定，於同年4月12日拆除，但非功能性位置，於石膏固定期間應可以柺杖、輪椅助行等情，確有臺北市立聯合醫院忠孝院區95年7月10日北市醫忠字第09531809200號函及95年7月20日北市醫院忠字第09531816300號函附卷足憑（見本院卷第52至55、58頁），則被告非無外出參與竊盜犯行之可能，其於準備程序中所辯，顯無可取。至於被告於審理程序又改稱：伊在附近麵攤吃麵，不知戊○○、乙○○竊取腳踏車云云，惟衡諸被告與戊○○、乙○○共同攜帶油壓剪外出，俟戊○○、乙○○使用油壓剪竊取腳踏車得手後，戊○○、乙○○又將油壓剪交由被告攜返等經過，被告自難諉稱不知乙○○、戊○○竊盜之事，所辯顯無可取。
㈢綜上，本案事證明確，被告與戊○○、乙○○一同於上開時
、地，由被告在附近把風，由戊○○、乙○○持油壓剪剪斷鋼索鎖而竊取二台腳踏車等犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑之依據：㈠查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過、於94年2月
2日公布，定於95年7月1日施行，其中刪除刑法第56條，並修正第2條、第28條、第47條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於沒收等從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⑴刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正公布前之規定
為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告與乙○○、戊○○共同竊盜之犯行，被告負責在場把風，已屬在場實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
⑵又刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除
，是於新法修正施行後，被告與乙○○、戊○○前後竊盜二台腳踏車之行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。
⑶被告於前次有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本件有期
徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
⑷經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
㈡按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足
，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利行竊，然在客觀上顯具有行兇之危險性，自屬兇器之一種，其攜帶而犯竊盜罪，應成立刑法第
321條第1項第3款之罪，最高法院著有62年臺上字第2489號、70年臺上字第1613號判例可資參照。經查，本案被告與戊○○、乙○○等3人於竊盜時所攜帶之油壓剪1把，長約48公分，寬約12公分，為金屬材質，有相當重量，剪刀口鋒利，已據本院於另案94年度訴字第1649號案件中勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽（見臺灣高等法院95年度上訴字第433號影卷），足認扣案之油壓剪1把具有客觀上足以造成人之生命、身體、安全之危險性，揆諸上開判例意旨，堪認扣案之油壓剪一把屬刑法第321條第1項第3款之兇器無訛。
㈢是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款、第
4款攜帶兇器結夥三人以上竊盜罪。被告與戊○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告3人先竊取甲○○所有之腳踏車，再竊取丁○○之腳踏車，先後2次犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。再查，被告曾因竊盜案件，經臺灣高等法院以93年度上易字第1595號刑事判決判處有期徒刑6月確定，於94年1月8日縮刑期滿，於翌日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第1至10頁），是被告受前次有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。爰審酌被告有竊盜前科，仍不思悔改，夥同戊○○、乙○○3人一同攜帶兇器竊盜之手段，除致被害人財產損失外，對於社會治安亦造成相當之危險，且被告雖於警詢、偵訊中承認犯行，但於本院準備程序進行中逃匿，經本院發布通緝（見本院94年度易字第1474號卷第174至177頁），緝獲到案後，竟改口飾詞狡辯，犯罪後態度惡劣，惟被告與戊○○、乙○○事前謀議、提供油壓剪並到場把風，未下手竊取，參與程度較輕，且渠等竊取之腳踏車2台價值非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣末查，扣案之油壓剪1把雖據被告否認為其所有，辯稱為乙
○○所有云云。然查扣案油壓剪乃乙○○於案發前一週左右所拾獲，而寄放在被告家中等事實，業據乙○○供陳在卷（見偵查卷第17頁），戊○○亦稱扣案油壓剪為被告所有（見偵查卷第13頁），且被告於警詢時即承認伊將該把油壓剪置放車上帶出，竊取腳踏車得手後亦由伊攜回油壓剪，為警在被告家中查獲油壓剪等節，業如前述，已足認定被告對於該把油壓剪具有事實上管領力，是被告辯稱非其所有云云，自無可採。又該把油壓剪係供被告等3人竊盜犯罪所用之物，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，94年2月2日修正後刑法第2條第1項前段，94年2月2日修正前刑法第28條、第56條、第321條第1項第3款、第4款、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國95年9月13日
刑事第六庭審判長法官周占春
法官趙子榮法官林晏如上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官沈芳君中華民國95年9月13日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。