臺灣高等法院101年度侵上訴字第118號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第118號刑事判決

裁判日期：民國101年05月22日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第118號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告許定維選任辯護人楊永成律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院100年度侵訴字第53號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第14129號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許定維對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，貳罪，各處有期徒刑拾月；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，未遂，處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、許定維於民國100年6月間，透過網路認識Ａ女（代號0000-000000，00年0月生，當時為14歲以上未滿16歲之少年，真實年籍、姓名詳卷），並交往成為男女朋友。詎其明知Ａ女為未滿16歲之少女，竟仍因一時衝動，基於與未滿16歲女子性交之犯意，分別於100年6月9日下午5時許、同年月10日上午10時許，在Ａ女台北市○○區○○路住處房間內，經Ａ女同意，以其性器進入Ａ女性器，對Ａ女為性交行為2次；再於同年月30日下午3時30分許，前往Ａ女住處，在Ａ女房間內著手欲與Ａ女性交時，經Ａ女之父報警處理，當場查獲。
二、案經Ａ女之父訴由臺北市政府警察局文山第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人Ａ女於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢
察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第18頁背面、36頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人Ａ女於偵查中所為之證述（Ａ女當時未滿16歲，依法毋
庸具結），雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中所為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上開事實，業經被告於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，並經證人Ａ女於警詢及偵查時證述明確（見100年度偵字第14129號卷第11至12、48、49頁），復有Ａ女戶籍查詢資料、驗傷診斷書等件在卷可稽（置於不公開卷資料袋內），足證被告自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第227條第3項及第5項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交既遂、未遂罪。被告所為對於14歲以上未滿16歲之女子為性交未遂部分，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告先後2次對於Ａ女為性交既遂、1次未遂之行為，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。又本條項係對於被害人為14歲以上未滿16歲之少年所涉之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再依該條項前段規定加重其刑，併予敘明。
四、原審以被告犯行，事證明確，因予論科，固非無見。惟查：㈠被告上開2次對14歲以上未滿16歲女子為性交既遂及1次性交未遂犯行，犯意各別，時間不同，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰，已如上述，原判決認上開3次犯行，屬接續犯事實上一罪，尚有未洽；㈡刑法第93條規定：「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：1、犯第91條之1所列之罪者。
2、執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者。假釋出獄者，在假釋中付保護管束。」，本件被告係犯刑法第227條第3項之罪，核屬刑法第91條之1所列之罪，依上開規定，自應於緩刑期間付保護管束。原判決未於主文與理由中為保護管束之諭知，亦有未當。檢察官上訴意旨以原判決為被告緩刑之宣告，漏未為緩刑期內保護管束之諭知為不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知Ａ女係14歲以上未滿16歲之女子，對於性行為之判斷能力未臻成熟，竟無法克制自己之性衝動而與之為性交行為，其犯罪之動機、目的均有不當，對於被害人Ａ女身心健康與人格發展足生不良影響，惟念其行為時甫滿20歲，及犯罪後坦承犯行，已與Ａ女及其家屬達成和解，取得其等諒解，此有和解書1份可憑（見原審卷第58頁），態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。至檢察官起訴書以被告未與被害人達成民事和解為由，對被告具體求處有期徒刑5年6月，經審酌前開諸情，則嫌過重，附此敘明。
五、末查被告之素行良好，前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，犯後已與告訴人達成和解，賠償其損失，取得告訴人之諒解，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞。本院因認其所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，並依刑法第93條第1項第1款之規定，為緩刑期間應付保護管束之宣告，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第5項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國101年5月22日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲中華民國101年5月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。