裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第1851號刑事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第1851號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人盧志科律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第813號中華民國98年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第4843號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告 蘇萬金 犯罪而諭知無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之理由（如附件）。
二、本件檢察官提起上訴意旨略以：㈠證人王沛然即A1業於民國98年8月29日因病死亡，而其當時係於 潘志銘 警員進行情資訪查時，才向潘警員舉發此事，足認其於警詢時所為之陳述，與一般欲攀誣而主動至警局製作筆錄之情形不同，且其於警詢時所為之陳述並無受外力之干擾，與被告亦無怨隙，無誣陷之虞，其陳述顯具有可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，應有證據能力。㈡被告就扣案編號5簽單內所記載之「21012＝240」、「100元」、「10元」、「24」等字樣所代表之含意，於警詢時初稱：「是我自己寫起來趣味的」，於偵查中改稱：「我經營檳榔攤100元是檳榔的錢，2是2包，10是10顆檳榔的意思，12是12顆檳榔的意思，240是240元的意思」，於原審審理時又改稱：「2是代表2包，10是代表一包10顆，12是代表1顆12元」，前後所述不一。㈢自被告身上之右後口袋所扣得編號1之六合彩號碼單背面記載有「全」、「0.8＝0.1」、「35＝0.5」、「43＝0.1」等字樣，不僅載有代表人別稱呼之文字「全」，並有代表賭客簽注號碼之「08」、「35」、「43」，及代表賭客簽注數量之「0.1」、「0.5」、「0.1」，核與被告於臺灣彰化地方法院96年度員簡字第155號及97年度員簡字第42號案件所查扣之簽單記載方式大致相同。㈣縱認扣案編號3簽單之內容係被告抄自電臺廣播，而與經營六合彩簽賭無關，然被告經營六合彩之行為，業經證人王沛然、潘志銘證述無訛，並有其他扣案簽單在卷可佐，足認本案被告確有經營六合彩簽賭之犯行。因認原審判決被告無罪，顯非妥適，而提起上訴請求撤銷原審判決，更為適當之判決。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例）。
四、經查，㈠證人A1於98年5月9日在警詢中陳稱：「因我於98年5月7日（星期四）15時許經過彰化縣○○鎮○○里○○路與源泉路口時，見路邊有一攤檳榔攤，於是我便停車進入檳榔攤內購買香菸，剛好一男子也跟我同時進入該檳榔攤，我看到該男子跟檳榔攤老闆簽賭六合彩，該男子簽完後，檳榔攤老闆還跟該男子收取賭資，老闆還跟該男子說如果下次開獎日（二、四、六或日）要簽賭可來我檳榔攤簽，所以我才知道該年約50幾歲之女子在彰化縣○○鎮○○里○○路與源泉路口之檳榔攤內有經營六合彩賭博」等語（參警卷第7頁筆錄）。茲因：①依證人A1所言，其並非自己向被告簽賭六合彩，而其所看到該男子與被告間之互動，是否即是簽賭六合彩之行為，亦僅是證人A1自己之判斷，是否正確，並非無疑。②若該男子是直接到檳榔攤向被告簽賭六合彩，應係知道被告在該檳榔攤經營六合彩，且應該是被告熟識之人或常客，被告才會讓其簽賭，何以被告還須囑咐該男子「如果下次開獎日（二、四、六或日）要簽賭可來我檳榔攤簽」等語，此與常理顯然有違。③依證人A1所言，被告係在該檳榔攤經營六合彩，且係客人親自到場簽賭，開獎日係星期二、四、
六、日，惟警察於98年5月10日（星期日）15時45分起、98年5月12日（星期二）16時30分起，即六合彩開獎前不久，對該檳榔攤跟蹤監控結果，僅於報告書上記載「人員出入複雜，且於該處所桌上就放有六合彩歷年開獎號碼簿供前往簽賭人士參考簽賭，行為極為囂張」等字，卻無法提出任何證明有人向被告簽賭六合彩之證據（參第4843號偵字卷第5頁之蒐證調查報告表），證人潘志銘警員於98年10月8日在原審審理中亦具結證稱：「去勘查時只有我一個人去，蒐證期間看到進出繁雜，有很多人聚集，從遠處觀望，聚集人員好像在下象棋，沒有看到有人跟被告簽賭」等語（參原審卷第47-48頁筆錄），另警察於98年5月14日（星期四）17時30分許（即六合彩快開獎時），在該檳榔攤查獲被告時，也未查到有人向被告簽賭六合彩。④若謂被告經營六合彩之方式，不一定是客人親自到場簽賭，則一般應是熟客透過電話或傳真方式簽賭，惟本件並無任何足以證明之電話通聯紀錄，也未扣得傳真機等相關聯絡器具等。本院認證人A1於警詢中之陳述非僅無可信之特別情形，且與事實甚多不符。今證人A1之審判外陳述既經辯護人爭執其證據能力，復無可信之特別情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自無證據能力。
五、次查，㈠被告雖有兩次在該檳榔攤經營六合彩被查獲，並經原審法院以96年度員簡字第155號及97年度員簡字第42號案，分別判處有期徒刑3月、4月之紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）。惟本件被告自始至終均否認有經營六合彩賭博之行為，此有各該筆錄在卷可稽，且六合彩賭博並無固定之方式，被告前開二次經營六合彩賭博之方式亦不盡相同（參第4843號偵字卷第19-24頁該二案之檢察官聲請簡易判決處刑書），是於被告不予說明之情形下，實難得知經營之方式，檢察官以本件情形與前開二案所查扣之簽單記載方式大致相同，推測被告有以同樣方式經營六合彩賭博之行為，與證據法則尚有違背。㈡本件雖扣得所謂六合彩簽單五張、六合彩號碼單一張，且被告對於編號5簽單內所記載之「21012＝240」、「100元」、「10元」、「24」等字樣之含意，前後所述不完全一致。惟編號1之號碼單缺四分之一，即右下方自98年1月15日以後之號碼已被撕掉，若被告果真於98年5月7-9日經營六合彩賭博，該張號碼單則顯無參考之價值，又其背面雖有寫號碼及「全」字，然此與另編號2-4及6之簽單，亦有寫號碼，其中編號3部分並有寫人別稱呼一樣，此業經被告一再陳稱係聽電臺廣播一時興起隨意抄下來的，並經原審勘驗被告所提出之錄音帶後，認被告所言尚非全然無據，況賭客簽賭至少應為「1」支之整數，是以「0.1」、「0.5」、「0.1」，為何係代表賭客簽賭之數量，檢察官並未舉證說明，亦與常情不符。另編號5部分，與起訴書所記載之賭博方式即「簽選1組10元至100元，若賭客對中號碼，可得57至7500倍不等之彩金」比對，其數字、符號及排列，顯不符合簽賭之內容，檢察官復未舉證說明何以認定是六合彩簽單。
六、綜上，本件上訴人所舉之證據，尚無法使本院形成被告有罪之確信，依前開判例意旨，本件即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何上訴人所指之賭博犯行。原審以不能證明被告犯罪為由，依前揭法條規定諭知無罪之判決，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年1月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國99年1月21日